新《公司法》实施对国有企业影响评析.docx
新公司法实施对企业产生的影响及应对措施一、根据新公司法规定调整实缴出资1 .出资期限新公司法第四十七条取消了此前的完全认缴制，要求认缴出资额须在公司成立之日起五年内缴足，同时在第五十四条新增了认缴出资期限加速到期制度，即公司不能清偿到期债务时债权人或公司有权要求股东提前缴纳出资。应对措施：在新制度下，对于新设公司而言，公司注册资本与实收资本的距离缩小，认缴而未实缴的部分出资成为了对公司及债权人的承诺，这要求新设公司时需更谨慎地考虑资金投入安排，未缴部分至少要在五年内到位而且可能被提前追索。因此新设公司可根据业务发展情况逐步增资，避免出现注册资本过高导致日后再走复杂的减资程序。对于存量公司，市监总局于2024年2月6日发布关于公开征求国务院关于实施中华人民共和国公司法注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）意见的公告，第三条规定为存量公司设置2024年7月1日至2027年6月30日三年过渡期，即：有限责任公司可以在三年过渡期内将出资期限调至五年以内，须于2032年6月30日前完成出资；股份有限公司应当在三年过渡期内，缴足认购股份的股款。须于2027年6月30日前缴足认购股份的股款。目前*13家直属企业中还有8家未实缴到位，后期*将按照市监总局正式公布的规定，调整出资期限，并按期足额缴纳。2 .出资责任新公司法第五十条、第五十二条规定股东未实缴出资的，设立时的其他股东须在出资不足范围内承担连带责任,经催缴后在宽限期仍未缴足的，董事会有权通知该股东失权,失权股需在六个月内转让或减资注销，否则其他股东须按比例缴足。现行公司法仅要求设立时其他股东在“非货币出资财产显著虚高”的情况下承担连带责任，而新公司法要求设立时其他股东全面兜底。应对措施：*及各权属企业在与其他合作方成立合资公司时，需对合作方做必要的资信调查，最基础的是存款证明、征信报告、涉诉情况等，并且在协议里明确出资违约责任。核实公司设立时的其他股东是否均已完成实缴，特别对于原本设定的认缴出资期限较长的存量公司，记得敦促设立时的其他股东尽快履行出资义务，防止调整出资期限的相关规定正式出台后一同承担连带责任。另外，如果是做大股东，还可以利用优势地位要求小股东先缴足出资再办登记，或者通过董事会及时宣布小股东失权。如果是做小股东，为大股东的出资缺口承担连带显然不公平（尤其在对方以非货币财产出资的情况下），可以尽量要求对方先成立公司、缴足股本，再出资进入。二、根据新公司法规定优化公司内部治理1 .明确国家出资公司党的领导地位及其职能2022年国务院国资委发布中央企业合规管理办法，以部门规章的形式规定“充分发挥企业党委（党组）领导作用，落实全面依法治国战略部署有关要求，把党的领导贯穿合规管理全过程”，但该办法仅适用于中央企业。现行公司法并未明确规定党对国有公司的领导，而党的政策、党内法规和部门规章的法律位阶较低，导致党组织参与国有公司治理的法律支撑不足。新公司法第一百七十条规定：”国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用,研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。”该条表明国有出资公司党组织的领导已经上升为法律层面，直接、明确地确立了中国共产党对国有公司的“领导”，并且规定了党”研究讨论公司重大经营管理事项”的权利，促进党组织“把方向、管大局、保落实”的功能在国家出资公司进一步贯彻落实。应对措施：*公司章程、重大事项决策管理办法和合规管理办法中已明确公司党委发挥领导作用，依照规定讨论和决定企业重大事项。权属企业章程及相关制度还未明确党的领导地位的，将通过修订公司章程、制定完善相关制度来落实新公司法的要求。2 .赋予公司董事会及经理更多的职权分配自主性与现行公司法相比，新公司法关于股东会、董事会及经理的职权变化如下：(1)股东会法定职权有所缩减，”决定公司的经营方针和投资计划”及“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”不再属于必须由股东会决策的事项，可视企业实际情况分配予董事会或管理层进行决策；(2)除新公司法第六十七条列举的董事会权限范围之外，新公司法明确股东会可授予董事会其他职权,包括允许股东会可授权董事会决策”发行公司债券”；(3)新公司法第七十四条删去了现行公司法中对经理职权的列举，这意味着经理作为执行层，其职权更多来自董事会的授权或公司章程的规定，对于实施总经理负责制的公司而言拥有了日常经营管理方面更大的自治空间。应对措施：*及各权属企业在后续修改公司章程时应在在符合新公司法规定的前提下，制定符合企业实际的章程，根据实际情况自主调配股东会、董事会、经理三层结构的权限，通过优化治理结构以进一步提升管理效率，包括:股东会的职权中可保留“决定公司的经营方针和投资计划”，“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”及“发行公司债券”的权利，也可授权董事会行使上述职权。对于经理职权可以在章程中规定或者通过董事会授权的形式行使。3 .调整董事会的结构与优化董事会议事规则新公司法取消了董事会人员上限的规定，并调整了公司需任命职工董事的情形。新公司法规定“有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表”，而现行公司法规定的是“三人至十三人”。此外，第一百七十三条规定“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表”，从法律上明确加强了国有独资公司的董事会建设。此外，新公司法进一步规范了董事会的议事规则，将部分现行公司法中股份有限公司的议事规则亦适用至有限责任公司。首先，在开会方式上，新公司法第二十四条规定：”公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另有规定的除外。“其次，在董事会召开和表决规则上，新公司法第七十三条规定：“董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过”。对于董事会作出决议所需票数，现行公司法授权公司章程自行规定，而新公司法则直接明确经全体董事的过半数通过才可。应对措施：*目前董事会成员8名，有5名外部董事（过半数）和1名职工董事，符合新公司法的要求；*直属企业董事会成员中也委派了外部董事。后续*及各权属企业对于董事会开会方式上，可明确定期会议原则上采取现场方式，临时会议可采取电子通信、传签等其他方式，此外，为确保重大事项被充分讨论，提高决策科学性，还应规定特定范围的重大事项原则上应采取现场会议的方式；对于董事会召开和表决规则上严格落实新公司法“双过半”的要求，并落实到公司章程和董事会议事规则中。4 .明确公司可灵活设置监事会或审计委员会新公司法就有限责任公司、股份有限公司关于是否可以不设监事会或者监事作出了相关规定，第六十九条规定:“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”第一百二十一条规定：”股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”审计委员会制度是新公司法的新增制度建设，明确公司可以由审计委员会行使监事会职权，意在加强公司的财务监督机制。特别地，第一百七十六条规定：”国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事”。应对措施：*计划依据新公司法的规定“由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事”，后续依照监事会的职权规定完善审计委员会的职权，探索完善审计委员会制度。5 .强化董事、监事、高级管理人员的法律责任(1)强化董监高关联交易与同业竞争的监管新公司法第一百八十二条新增了董监高的关联交易报告义务和公司内部决策程序，并规定了关联董事的回避表决机制。另外，该条还同时将董监高的近亲属及其直接或者间接控制的企业和其他关联人等也纳入关联交易的监管范围。第一百八十四条还规定，董事、监事、高级管理人员在自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务时应履行报告义务并经股东会或董事会决议通过。(2)强化了董监高忠实勤勉义务新公司法第一百八十条规定了董监高的忠实勤勉义务，且第一百八十八条规定前述主体执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。新公司法全面强化了董监高的责任，同时也相应规定了第一百九十三条”公司可以为董事投保责任保险”。应对措施：就关联交易与同业竞争监管事宜，*及各权属企业可在公司章程条款中落实股东会、董事会对关联交易以及同业经营行为决策权限的划分以及表决机制，确保前述相关义务主体按照新公司法的规定履行报告及内部审议获批义务。其次，在对外股权投资项目中，可争取让拟参股企业现任董事、监事及高级管理人员充分披露其名下(以及该等人员的近亲属名下)对外投资企业清单，或就潜在同业竞争以及通过关联交易进行不正当关联交易等行为设置针对性的违约责任条款，从而更好把控投资后公司运营管理风险。*及各权属企业的董监高在履行自身职务时应根据授权，充分执行应有的集体决策流程，在表决时应从公司实际经营管理和风险防范的角度出发，做到程序合法合规，决策有理有据，避免被定义为存在故意或者重大过失。同时，对于外派董事，应当特别重视并关注扩大化的董事责任，并通过法务人员或外部律师充分了解忠实勤勉义务的具体要求和违规的法律后果。三'根据新公司法规定完善公司投融资1 .股权转让新公司法第八十四条取消了有限公司股东对外转让股权时须经其他过半数股东同意的制度，简化了股权转让的流程，但仍然允许公司章程意思自治，对股权转让加以合理限制。应对措施：*及各权属企业对于有限公司股东对外转让股权事项可根据公司实际在章程中约定具体转让规则。2 .股东名册变更新公司法第八十六条新增对股权转让情况下股东名册变更的规定，明确“受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利”。将股东名册变更时点作为股权权属变更的法定节点。应对措施：相当多的公司都没有置备股东名册，一般认为公司章程即事实上可以起到股东名册的功能。新公司法实施后，*及各权属企业需重视股东名册的制作和保管，在协议没有明确约定的情况下，股东名册变更时间点是判断损益分担、切割责任的重要依据。如果股东出于某种原因无法进行股权变更登记，但又急于出手公司、切割潜在的责任和压力，可以考虑将股东名册进行公证或公布。3 .转让出资责任新公司法第八十八条认可股东可以转让已认缴但未达到出资期限的股权，但是对于出资责任作出了严格的规定:(1)关于未届出资期限的股权转让原则上由受让人承担缴纳该出资的义务，但如果受让人在出资期限届满后未缴足出资的，由出让人承担补充责任。这一方面保护了股东的期限利益，避免未届出资期限股权转让导致的“加速到期”，另一方面也能够兼顾出资期限届满后公司及债权人的利益。(2)关于已届出资期限的瑕疵股权转让原则上由转让人与受让人承担连带责任，受让人能够证明不知道或不应当知道标的股权存在瑕疵的，由转让人承担责任。应对措施：针对上述不同情形下股权转让的责任承担规则，*及各权属企业应注意：对于转让方而言，需审慎选择受让方，调查清楚受让方的出资能力，并向其如实披露出资金额、出资期限及缴纳情况等，敦促受让方按期足额缴纳出资额，并约定好与受让方之间的内部违约责任；对于受让方而言，在受让股权之前，需对标的股权做好尽调，核实清楚标的股权的出资额、出资期限及缴纳情况，同时在交易文件中与转让方明确约定瑕疵股权担保责任等条款来防范可能产生的风险。4 .发行类别股新公司法第一百四十四条规定股份公司可以发行类别股，如优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份、
