传统知识的知识产权保护及其文献化策略(精).docx
第28卷第I期2010年1月Vo1.28.No.1.Januar).2()10收稿日期:2009-05-06作者简介:颜祥林(1964、男.江苏人.教授,博士.主要从事信息法规政策探讨:王焙嫩1984,女.江苏人.硕士探讨生.主要从事信息法规政策探讨.I引言近年来,围绕传统学问,发达国家与发展中国家正在进行一场学问产权之争。国际社会起先承认传统学问的学问产权,一再强调在爱护学问产权的同时也要为作为创新基础的传统学问及其拥有韦供应适当的爱护。一方面,对传统学问的有效爱护有利于发展中国家变更在现代学问产权体系中的不利地位.另一方面也有利于传统学问爱护和开发形成良性循环的发展态势。笔者归纳了传统学问爱护中面临的若干问题.剖析了传统学问与学问产权有关的两种爱护形式.并借鉴国外传统学问文献化爱护的理论和阅历.提出了包括图书馆在内的文献机构在传统学问爱护中的若干建议。2传统学问爱护中面临的问题所谓传统学问是由多类型且跨领域的学问所组成,包括医疗、狩猎、农业生产等运用的生物、其他材料以及生产方式、文学、艺术、音乐、宗教仪式等1O传统学问的学问产权爱护及其文献化策略颜祥林.王惇惇(南京高校信息管理系.江苏南京21(X)93摘要:传统学问的学问产权爱护有两种形式,一是主动性的爱护形式.二是防卫性的爱护形式.其中文献化是防卫性爱护措施中的一种。从古至今的文献化策略主要有:登记制度或文献记载、传统学问数据库、传统学问数字图书馆，基于这些.我国应当有效地选择传统学问爱护机构,精确地定位相关文化机构在传统学问爱护中的角色和作用，关铤词:传统学问;学问产权;专利;数字图书馆;数据库中图分类号:G250:D923.4文献标识码:A文堂编号:1007-7634(201(X)1-0128-04Inter1.1.ectua1.Property1.,rotectionofTraditiona1.Know1.edgeandthe1.iteratureStrategyYANXiang-Iin.WANGTing-ting(DepartmentofInformationManagement1NanjingUniversity.Nanjing21.0093.ChinaAbstraccTherearetwoformsintheprotectionoftraditiona1.know1.edgeInte1.1.ectua1.property.oneispositivepreservation,theotherisdefensiveprcscrvation,oncofwhichis1.iteraturestrategy.TheIitera1.urestrategyinc1.udesregist11tionsystem(»rIiteruturerecordation.thedatabaseOftraditiona1.know1.edgeandthedigita1.1.ibraryoftraditiona1.know1.edgefrompasttonow.Weshou1.dchooseeffective1.ytheprotectionmechanismoftraditiona1.know1.edgeand1.ocateaccurate1.ythero1.eofthesecu1.tura1.institutionsintraditiona1.know1.edgeprotection.KeyWordsztraditiona1.know1.edge;IntCI1.CCtUa1.ProPCny;PatCn-digita1.IibraryRatcbasc情报科学I期传统学问的学问产权爱护及其文献化策略129世界学问产权组织（WIPO将传统学问的定义为:“是基于传统而生的文学的、艺术的或科学作品、表演、独创、科学发觉、设计、标识、名称或符号、未公开的信息以及其他全部在工业、科学、文学或艺术领域通过智力活动所产生的.'基于传统.的革新和创建。基于传统'指的是符合以下特征的学问体系创建、创新和文化表达方式:它们是代代相传的,被普遍认为与特定的人群或其所在地域有关,并且随着不断变更的环境不断地发展演化。”其中.其类别主要包括:民间文学艺术作品:基于传统而创建的智力成果或商业标记:与传统社区的生存和发展有亲密关联的遗传资源。综合国内外相关探讨2.在当今社会传统学问面临着很多问题.主要表现在以下几个方面：外部社会和环境压力、移徙、现代生活方式的侵入可能减弱保存或将学问传给后代的传统手段和方式口）；年轻一代对传统学问的冷落;由于很多传统学问无法通过现代科学来说明.导致对传统学问存在若不恰当的评价:传统学问的表达如舞蹈或音乐的表演是在不适当的场合和背景下进行的.极易被一部分人抨击;持有者未能从传统学问的商业利用中得到合理的利益.未能从那些来源于传统学问的学问产权权利人手中获得肯定的利益共享。正因为如此,所以我们应当且有必要对传统学问进行爱护。在相关的法律制度中,人们普遍认为学问产权制度可以起到相应的作用,也是世界学问产权组织不断深化对传统学问国际探讨的缘由。3与学问产权有关的两种爱护形式从学问产权的角度来看.传统学问的爱护主要有两种形式【2：第一是要求承认传统学问持有人对其传统学问的权利.其次是对于第三方未经授权就得到对传统学问的学问产权的关切。前者属于主动性的爱护.而后者则属于防卫性的爱护。两种爱护应以互补的方式采纳,不应完全依靠这一种或那一种。(I商标爱护。即通过爱护含有传统学问的商品或服务而间接地爱护传统学向。商标爱护期可以通过续展而不断延长和商标权可以为集体全部这两方面.特殊适合传统学问的特点。(2地理标记爱护。与贸易有关的学问产权协议(TR1.pS第22条有关地理标记的定义如下:地理标记是.指示出一种商品是一缔约国领土内或上述领土一个地区或地点所生产的原产产品标记,并且该产品的特定质量、声誉或其他特征在本质上取决于其产地这种爱护对于传统学问的发源地国家和地区来说.意味着一种利益.而对于通用化运用该传统学问性地理名称的国家和地区而言.则须担当肯定的义务。(3独创专利爱护。某些传统学问或特地技能,特殊是关于遗传资源利用的全部技术成果以及能获得有用结果的未公开技术,都有可能符合独创创建的实质性条件而获得专利2但是,由于大部分传统学问都不是当代的,已经运用了很长时间，很难满意专利爱护的新奇性和创建性的要求.因而很少取得专利。(4外观设计专利。传统的手工产品如家具、服装、皮革、木器等的设计和形态可取得外观设计权的爱护。(5版权和有关权利的爱护。传统学问中的民间文学艺术作品或表达.如故事、传间和神话、服装、挂毯、音乐、器和瓷器、雕塑、木刻和石刻等,在中国可以受到版权爱护。对早已超过版权的财产爱护期还可以考虑采纳著作权中的人身权概念来爱护传统学问的完整性.防止传统学问被歪曲、贬损和走入歧途,通过爱护表演者权.可以间接爱护某些传统学问.如歌、舞、木偶等。(6商业随私。有些传统学问如我国的一些祖传秘方、传统工艺(如“景泰达”的生产工艺、传统配方(如云南白药配方等可作为商业隐私予以爱护。但是,利用现行学问产权制度爱护传统学问存在肯定的局限性：(1传统学问的产生往往没有确定的起先日期,从而不适应现代学问产权制度的某些要求。(2缺乏书面记裁.导致其本身的内容和要求爱护的范围缺乏确定性。(3现行学问产权制度规定的爱护期较短.而传统学问的性质瑜定了其爱护期的长期性.否则也就失去了爱护的意义:等等。要解决以上局限性.一方面须要不断地完善现有学问产权制度.并借助其他法律制度形成合力,另一方面可以用文献化等防卫性爱护形式来补充。3.2防卫性爱护形式人们实行一系列措施对传统学问进行“防卫性”爱护,以阻挡第三方利用无效的学问产权获得并使130情报科学28卷用传统学问20防卫性爱护措施的重点在于专利制度.目的是确保现存的传统学问不被第三方申请成为专利。这样.在审查一项专利是否具有新奇性和独创性时.就须要把相关的传统学问全部考虑在内2一般来说.在审查一项独创的专利申请时.假如在申请日之前,与此相关的传统学间已经在出版物上公开.那么,它就是“先有技术二则此项专利就不具有新奇性。假如在专利审查中将传统学问考虑到,.先有技术”之内.就可以使那些已公开的传统学问被新申请的专利涵盖的可能性变小。此外,我国2008年12月在专利法第三次修正本第5条第2款中指出:“对违反法律、行政法规的规定获得或者利用遗传资源.并依部该遗传资源完成的独创创建.不授予专利权。”接下来的问题是:如何确保传统学问能被专利管理部门随时杳找并马上能运用。近几年的国内外相关实践已经表明,文献化可以为传统学问爱护供应基础。4传统学问的文献化登记制度或文献记载传统学问登记制度.是指通过登记册或文献记载等形式对传统学问进行系统的收集、整理、记录和注册.其用处在于把传统学问汇合起来.便于更好地爱护和管理3o传统学问登记制度的作用在于供应“先有技术”口。作为传统学问体系中的一部分,先有技术”可以被探讨者、企业和广泛宣扬他们学问、创新、实践的委员会带入公共领域.它不仅可以爱护版权,而且数字化后使得不同的专利局不会随意地发放专利（50将传统学问以书面的形式登记.有利于传统学问持有人能够在学问产权申请时或授予后供应相应的文献证明.这样.就可以以在先技术为由.拒绝某项专利的授予或促使其撤销【6。在世界学问产权组织的报告中,曾以姜黄案7为例来说明传统学问所具有的在先技术在学问产权中所起的作用"在我国,关于传统学问文献记教最为典型的即为地方志。地方志是一方之全史，一地全部的传统学问都可由地方志收录和反映。然而.地方志中也存在着不容忽视的问题.如:把地方志作为挖掘和传承传统学问的重要载体还没有形成自觉意识:所收录的传统学问还不够全面和详尽。因此.我们想找有关某一地区或某几个地区中传统学问的记载时,可部分借助地方志来对传统学问进行考证,并在今后的修志工作中加强对地方志内容的丰富和完善”4.2文献化的现今方式数据库或数字图书馆发达国家和发展中国家渐渐相识到爱护本国传统学问的必要性,为了更有效地爱护本土的传统学问.将其管理作为国家可持续发展的事要物质基础.已在全球范围内建立系统和可信的传统学问的数据库和数字图书馆.以防止对传统学问的不当运用.也便于各国专利授权机关能够在常规文献检索中获得提示从而避开错误地授予专利【8,如:美国华盛顿州的TUHiP部落正在建立一个被其称为“StoryBasc''的传统环境学问数据库：我国于2(X)1年制定的基于国际专利分类的中药专利分类系统中国中药专利数据库(CTeMpD10:1999年由印度科学沟通和信息资源国家探讨所、印度医药系统和同种疗法部、卫生和家庭福利部这三个部门共同发起传统学问数字图书馆(TKD1.,Tmdi1.iona1.Know1.edgeDigita1.1.ibrary项目提议.从现存的以公开的印度传统医学文献中,筛选并核对传统学问信息,然后把已在公共领域传播的传统医药学问记录下来11.等等。这些对传统学问数据库和数字图书馆的尝试建立将会使籽那些没有得到当地正式部门承认而对传统学问进行非法开采和利益共享的行为得到遏制。5结语综上.对于传统学问加强文献化爱护有若重大意义和可行性。接下来的问题就是如何在我国更好地实行文献化爱护措施。笔者认为:其中有两个问题须要文献机构赐予肯定的关注。5.1 文献化机构的选择问题传统学问文献化爱护机构的选择是否恰当、设置是否合理,在肯定程度上会影响到传统学问的爱护状况。基于上述探讨.对于传统学问文献化爱护首先可以采纳传统学问登记制度或文献记载这种方式来对传统学问进行初步的爱护:
