简谈EPC+创新模式中的法律风险.docx
基于市场需求，经过不断的项目实践，在具体业务中形成了在传统的EPC运作模式的基础上注入融资功能的EPC+F模式、在EPC基础上叠加运营的EPC+O模式、对设计采购施工进行宜接管理的EPC+MC模式、特许经营投资人同时作为项目的工程总承包人进行建设的“投资人+EPC”等模式。总体而言，“EPC+”模式的内核都是EPC模式，均是在EPC的基础上叠加不同的功能属性后演化产生。如EPC+F为增加融资功能，EPC+O是增加运营功能，EPC+MC是增加管理功能，投资人+EPC是增加投融资与运营功能等。具体而言，不同的EPC+模式又存在适用场景和融资主体上的显著差异。（如表1）表1不同的EPC+模式的主要差异点对比表能加属性站用他用融贯立体EPJF附加融资功能EPC+F运作模式上要适用于法础设施和公共服务领域,既可以适用于非经营性基础设施项H,还可以适用于经营性基础设施顶目。准经营性基础设微项目.触货主体为总承包商或承包商为业主提供融资支持.EPC÷O附加运营功能更加适用于强运营属性的项目，目前主要集中在污水处理、水环境治理、市政管网、探合管总等域域。业上负债限目的资，但如建设费用及运营费用均可能涉及财政性资金支付.EPCiMC附加管理功能火主要特点是对工程进行管理承包，因此主要适用项目更杂、周期性长且不适合采用传统施工总承包的项目.业主黄费项目融资,但MC公司需要对最大工程费用进行保证.投资人÷EPC附加融资与运营功能投资人的最终目的在于获取项目的经营性收益，因此主要适用F经营性JMFh一股由发包人与中标投资人成立项目公司.资金由蹊目公司融资自筹.2EPC+模式的法律风险识别1、EPC+F模式首先，须注意EPC+F模式的政策性风险。如EPC+F运作模式所产生的债务不屈于政策所允许的政府债务，则政府投资的EPC+F项目而临着被认定为违规举债的风险。预算法严格了政府举债的方式，除发行地方政府债券及法律另有规定的方式外，不得以任何方式举债,因EPC+F运作模式并不属于法定的政府举债方式，故在政府投资项目中采用EPC+F运作模式，则存在违反预算法的风险。此外，根据政府投资条例的规定，政府投资项目不得由施工单位垫资建设，在延付型EPC+F模式下，若项目为政府投资项目，则还存在被认定为垫资施工的风险。其次，须注意项目投融资风险。总承包商在进行融资时，若项目本身存在“名股实债”、股东借款、借贷资金等债务性资金和以公益性资产、储备土地等方式违规出资或出资不实的问题，总承包商则可能会出现融资失败的风险。此外，还可能面临投资失败的风险，即项目业主或合资公司无法按合同约定标准向总承包方支付费用。在EPC+F运作模式中，总承包商承担融资建设的职贡，而业主需要依据合同约定向总承包方支付班用。此时，总承包商的资金回收主要取决于业主的支付能力，因此具有不确定性。最后，注意PpP+EPC模式向EPC+F模式的转变。如项目已以PPP+EPC模式实施，因各种原因需要转化为EPC+F模式实施，则在合作过程中更需要关注改造和规范项目的融资、建设及运营，尤其是政府的支付责任事项。2、EPC+O模式首先，须注意法律法规适用的模糊性。EPC+O运作模式作为适用于强运营型基础设施与市政工程的模式，其建设内容必须依法进行招标。但根据政府采购法的规定,政府采购范围包含货物、工程和服务。EPC+O运作模式的招标范围既包含了设计采购施工，也包含了运营内容，运营作为典型的服务内容，原则上适用政府采购法，而设计采购施工应适用招投标法，因此造成EPC+O运作模式在法律法规适用模糊的局面。其次，须注意项目被认定为垫资的风险。EPC+O运作模式的合同价款主要包括工程钳用和运营费用，通常情况下工程班用会按照工程建设的进度支付，运营费用则在运营期内支付。部分地方政府为缓解财政资金压力或加强运营考核约束效果，会将部分或全部工程费用延期至运营期内平滑支付，存在被认定为垫资的风险。再次，须注意长期运营服务期限与中期财政规划期限的矛盾。EPC+O运作模式主要适用于强运营的基础设施与市政工程项目，其有着稳定且长期的运营需求，而政府采购中3年购买服务期限的规定，无法满足项目运营需求，导致了长期运营服务期限与中期财政规划期限之间的矛盾。最后，须注意建设运营连带责任的承担。EPC+O项目的中标人往往是总承包商与运营方组成的联合体，双方一般会签订联合体协议明确权利义务。而在与业主签订合同时，往往是联合体一同与业主签订,一同承担项目的建设运营连带责任。在实践中，不论是总承包商还是运营方都不愿承担超出自身工作范围的风险，因此，会出现EPC+O项目被切割为EPC合同和OM合同的情况。但该方式无法对抗业主，联合体对外依旧承担连带奏任。3、EPC+MC模式首先，须注意总包模式风险。根据工程总承包管理办法等规定，项目管理单位须与总承包单位保持独立，两者之间是管理与被管理的关系。但在EPC+MC运作模式中，VC公司既承担管理职贡也承担总承包职责，且不参与直接的设计、施工或采购等工程建设活动，而是将项目分割成不同的工作包予以分包，UC公司与分包单位之间存在直接的合同关系.EPC+MC运作模式下建设单位与MC公司签署的合同不一定被认定为无效合同，但其运作模式与我国现行的政策规定相悖,极有可能面临违规的法律风险。其次，须注意分包模式风险。现行规定虽然允许工程总承包单位可采用直接发包的方式进行分包，但是该分包以符合法律法规的规定为前提，即工程总承包企业自行实施设计时，不得将工程主体部分的设计业务分包给其他企业：工程总承包企业H行实施施工时.，不得将工程主体结构的施工业务分包给其他企业。因此在EPC+MC运作模式中，MC公司作为工程总承包企业，其仅负责管理不参与直接的工程建设工作，这与现行法律规定相违背。4、投资人+EPC模式首先,投资人承担着较重的出资压力。投资人要成为投资人+EPC项目的所有权人，则其要成为项目业主，项目资产要能成为投资人的资产。因此，投资人需要承担项目资本金的筹措。其次，须注意政府投资补助申请失败风险。使用投资补助的项目，应当严格执行国家有关政策要求，不得擅自改变主要建设内容和建设标准。若发生较大变化的，应当及时报告情况和原因。因此，投资人+EPC项目若以政府投资补助作为投资回报的一种方式的话，面临严格的审核要求与管理监督。最后，须注意项目收支平衡的风险。投资人+EPC运作模式主要适用于经营性项目，且更加注重项目收支的旧平衡，即项目建成后一定年限的经营性收入能够覆盖总投资支出，而实现该目标存在一定的不确定性。综上，EPC+模式作为一种促进工程总承包发展的新模式，应当进行积极探索，但也应高度重视各类模式中的风险，尤其避免因不够关注法律合规性及商务合理性而造成损失甚至导致项目失败。对于重大、新型项目，市场主体更应当未雨绸缪，尽早引入专业力量提供必要的支持服务。
