【《我国刑法对公民个人信息保护的不足问题探究综述》7400字】.docx

我国刑法对公民个人信息保护的不足问题分析综述目录我国刑法对公民个人值患保护的不足问财析编J1一、犯罪两成方面存在的硒I1(一)个人信息界定标准不明确I(Z)入罪主观万向设Il不合理3(三)入罪行为方式过窄4(四)“情节产更”M定模糊6(一)前置性法律三i7(Z)起用模式不合理8我国对个人信息的刑法保护已经在不断修正与完善，通过上一章对实践状况的分析可看出,国家积极出台相关制度对犯罪的打击已经初见成效.但将理论与实践相结合后，还可发现我国相关立法中存在的一些不足之处。基于此.宅者总结出我国刑法对于本罪在犯罪沟成上的不足与刑法保护体系的不足两部分予以论述,可使下一步借鉴他国立法与更好完苕我国立法更具有针对性。一、犯罪构成方面存在的问题(一)个人信息界定标准不明确明确个人信息的内涵事关本罪认定,可避免在司法实浅应用中产生争议，也可达成信息利用与保护的平衡C就目前刑事立法而言，个人信息界定存在的问题主要悻现在以下方面：1 .主体模糊第一,关于“公民”的争议。对于“公民”一词应当如何理解,从严格文义解释角度来看,根据我国宪法规定,I我国法律中“公民”一词仅应包括具有我国国籍的人,这就涉及到侵犯外国人或无国籍人的信息是否应当受我国刑法保护的问题。从目前具他国家和地区的立法情况来看,主要存在肯定说与有限否定说两种观点,2大部分国家都采用了肯定说,主张对个人信息不区分国籍地均予以保护。但也有部分国冢采用有限否定说，如美国主张除了保护本国国民信息外，仅对在本国有合法永久居留权的外国人进行保护。3我国大部分学者也认同肯定说的观点,实践中司法机关也基本上歧照肯定说进行裁判.所以为了解决理,(宪法*第33条第I效：凡具"中华人民共和W国籍的人探是中华人民共和国公民.Z周汉华:域外个人数持保护法汇30.法律出版社2006年,第308页.,1974年焚国t电福权法3第1条第2项之规定:“个人”是指合众国的公区或合法批准永久居Bi的外国人,解上的冲突问题有学者主张删除“公民”二字.4也有学者主张对“公民”的含义进行实质性理解，对其进行扩张解释，还有部分学者认为因“公民”表明了个人信息权的超个人法益而决不能删除“公民”二字。5第二,关于“个人”的争议。对于“个人”的理解,是否应当包括“法人、非法人组织”，以及对于“失去生命体征的死者”和“尚未出生的胎儿”的信息是否也需要保护存在不同的看法。（1）对于“个人”是否应当包含法人与非法人组织这一问题,从其他国家法律来看,大都分国家都倾向于将关于个人信息保护的条款归属于“人格权”下.将保护主体仅限于自然人，认为只有自然人才涉及人格权的问殿。但也有一些国冢将“法人”纳入保护范围，如意大利、奥地利等。（2）对于“个人”是否应当包含死者这一问题.目前存在两种学说：肯定说与否定说。支持肯定说的学者对如何保护死者信息也存在不同看法,一部分学者认为应当全面性的对死者信息进行同等保护，不应当与生者信息迸行差别区分，还有部分学者认为可以以附加条件的形式对死者信息进行保护,如以“死者信息涉及到生者时”为限定条件，此时俣沪这类信息实质上就是对生者的保护,特别是对死者近亲属利益的保护。“刘谯良教授对此表示赞同，认为因为个人信息具有识别性特征.如果一些信息可以直接或者间接识别出某一死者,这样与识别出生者没有本质区别。还有一种肯定说认为可以借鉴知识产权保护期的规定，将死者的信息限定保护期限，如设置IO年等类似期限。否定说认为,“个人”不应包括死者信息。因为在我国民法体系中,民事权利能力终于死亡,这就决定了死者不再具有权利,即使赋予其权利也无可操作性而言。53一方面,死者的信息确实是需要保护，但通过民法保护即可,可赋予死者相关利害人及公益部门一定权利去维护死者信息利益。（3）对于“个人”是否应当包含胎儿这一问题,我国多数学者是持否定观点的,因为胎儿在母体内尚不具有人的属性.也不具备独立性,无法脱高母体,即使胎儿信息泄露也是对孕妇权益的侵害,完全可以按照侵犯分妇个人信息权进行处罚,所以无需纳入胎儿信息。2 .权属不明个人信息的权属情况是个人信息保护的法律权源,在个人信息保护法制度建设中具有生要作用.影响若司法实践对于该概念的理解与应用.关于权属情况.主要有以下四种学说：第一.所有权说。认为个人信息是一种财产利益,明确性质为财产权，信息主体可以被视为信息的所有人，可以依据所有权理论对个人信息迸行处置。7第二,隐私权说,主张个人信息是一种隐私利益,与侵犯隐私权*髭乘志I（公民个人信明刑法保护问题研究3.我（华东政法大学学报:，20M年第I期.，曲新久：论侵犯公民个人值息犯早的随个人法益随性3.我彳人民检察2015年第11期.：馍：（个人仁U比邛研究，.法供出版社2015年.第26页.,扬笨:试论个人数据与人关法他关系及，。华东攻法学院学报丽华第5期.是一样的,该学说源于美国.我国香港特别行政区受美国法影响,就采用的该种学说。第三，人格权说。认为个人信息是一种人格利益，完全排除了财产权益,将个人信息保护看作是对人格尊严的保护,并认为这是一种公民与生俱来,不可分离的权利,可作为一般人格权,对个人信息保护采取人格权的保护模式。"这种学说以德国为代表.“我国台湾地区也采用该种学说。"第四，新型权利说。该学说主张创设新的权利类型,分为独立的第三种权利和从属于人格权的新型具体人格权两大阵营,但总体上均认为因个人信息有若特殊通性.所以不应将任何一种法益舍弃，应将人格利益与财产利益结合起来。齐爱民教授认为，个人资料保护是新生的一种独立的具体人格权C”王利明教授也曾表示过相似的看法。3.范围存疑关于“信息”的争议。刑法所保护的个人“信息”范围是否应当与其他法律部门一致,目前主要有三种学说：第一,一致说。认为刑法与其他法律不应当区分“信息”范围,应当各部门法之间保持一致,这样才有利于日后名部门法之间的相互衔接,而且该观点认为刑法与其他部门法之间的区别不是在保护范围大小上,而是在惩罚程度上,是在侵害行为达到了严里危害社会的程度,其他部门法不足以达到惩罚目的,才会使用最严防的刑法惩戒手段。第二,扩张说。认为“信息”的范圉应当十分广泛,无形式和范围的限制,并应该对现有“信息”内涵与外延进行扩张。赵荣志教授认为有关个人的一切信息、数据或者情况都可以被认定为个人信息。S应当同时包括静态与动态信息等,还应包括实体与虚拟信息.如游戏账号等。第三.限缩说。该观疝主张应保持刑法的谎抑性,其所保护的范囹应当小于其他部门法律所包含范围。刑法保护范围应当限定为公民主观上不希望被他人知晓的信息,并且该信息具备可识别特定公民的作用,也就是说应当建立在隐私、私型的基础上。所以,对于这个问题需要在刑事立法的相关规定加以明细，否则不利于各部门法之间的衔接适用。（二）入罪主观方面设置不合理我国并没有规定关于本罪的过失犯,目前法律中所规定的获取信息的行为方式包括出售、提供或窃取等非法方式,这些行为方式显然是行为主体积极主动作为的,行为主体有着明确的认知,这种心态属于故意。一些学者认为.一方面本罪过失犯罪调杳举证较为困难，也难以证明因果关系,而且本罪的故怠犯罪刑罚"郎庆斌、孙较、杨利：个人信息保护假论。人民出版社加08版.第118页.°199。年尊国联邦数据保护法第1条；本法旨在保护个人的人格权，使其不因个人数据的处汽而遭受侵瘠，10我国台湾地K个人资料保护法第I条I为康范个人资料之收生.处理及利川.以湖能人格权变快拿.并促进个人资料之1理利川特制定本法.,齐宠1&（论个人资料3.m法学32003年第8期."赵乘志:刑法修正案修新理解运用），中国法治出版社200»版,»117«.较轻.再加入过失犯罪并无必要。另一方面不合理扩大刑法辐射范围也易造成被滥用的风险。门而有些学者认为,本罪的过失所造成的危害并不比故意所造成的危害小.甚至社会危害性可能更大。另一方面,根据刑法罪名设置,除非有些犯罪无法由过失何成（如盗窃、诈卵等）,其他只要旎由过失构成的都会对其定罪量刑（如过失致人死亡）,因此本罪主观方面也应当揩加入过失。,4笔者认为，本罪仅招故意行为入罪无疑反映出我国对于本罪在刑法规制上存在不足。当今.个人信息已成为各行业发展抢占的一手资源,而且行业信息蓄水池越来越大.我国立法应当具有一定的前眠性，才箜避免法律频繁变动。而且处在风险社会的当下环境中承认过失危险犯概念是应对风险社会的必然选择。IS实践中,由于意识淡薄、不负贡任而泄露个人信息的案件时有发生,与故商相比.过失泄露的客观社会危害程度有时与故意相当，甚至更大。如2020年某快速公司内部员工与外部不法分子形成犯罪链条，互相勾结,致使40多万公民个人信息泄露。事后该公司仅发布道歉声明.并将全部员任归结于员工。就该公司而言.其并没有承担多大的责任,而且该公司因管理不善造成信息泄露的事件2013年也曾出现过，2020年这次泄露事件已经不是第一次发生。诚然，像公司内鬼员工这样的“苍蝇”要惩治,但若轻易放过像平台这样的“老虎”，只对员工的故息行为进行刑事处罚.势必造成平台管理意识薄弱,不利于个人信息管理者尽到谨慎管理职责，造成执法不严,削弱公民安全感C（）入罪行为方式过窄根据刑法第253条规定,s入罪行为万式总体而言包括两种：非法泄露和非法获取。1 .非法泄露“向他人出售或者提供”中,“出售”一词一般指有偿转让。公民的信息价值目前尚未有清晰界定,是无法用市场价格蜘量的，即“出售”不以获取对价为要件,只要是有偿转让、获取财产性利益即可。所以,只要违反国家规定而向他人出售,不论是否有相应对价交换，实施出售行为且获得一定报酬即构成“非法出售”。“提供”是指除“出售”以外的其他非经济的供给行为。即根据国家相关规定,行为人不应将自己掌握的公民个人信息提供给他人却予以提供的行为。17提供行为的方式可以是多样的.如可以是口头、书面，也可以是赠与，不要求获”张燕云，大数据时代个人信总刑法保护研九3.山西大学硕士论文2019年,第：W页.M张依I（涉悌网络犯罪用关行为刑法庭制研贪3华东政法大学博士论攵2017年，第3972页.,s刘窕权14危险理轴邪主观方面的刑法分析.软东方法学2013第1网.第36页.,（刑法，第253条第1款和第3款规定"珏反国家行关规定,向他人出佃或者提供公民个人估息”和"窃取或并以耳他方式非法获取公民个人俏息”两种行为方K.“RttW:个人信总刑法保护何SS喷完上吉林大学刑法学顼士学位论文2011年，笫2H-29iJf.得利益,“非法提供”的重点在于非法性,排除合法提供行为,如经过主体同意而提供则属于合法的提供。刑法第253条第2款是对第1款的从电处罚规定.li强调违反了公民的信赖利益以及违反行业操守,非法出色和提供的是经合法收集的个人信息。因为公民基于信赖而交付信息,而相关收集信息人或单位合法占有公民信息，却违背了公民的合理信赖,滥用权力将信息泄露了出去,所以应当从重处罚。2,非法获取“窃取或以其他方法非法获取”中，“窃取”一词便于理解.也就是偷窃取得.秘密获得,与“盗窃”同义。而对于“以其他方法”则有不同的理解,观点一认为，“窃取”既然与“其他方法”并列规定，那么“其他方法”应当与“窃取”具有相同或至少接近的性质，应当是指除了盗窃以外的其他非法性手段，如诈骗、抢劫等,而其余的没有非法性的手段则不应当被认定于此行为中。观点二认为,“其他方法”应当包括一切非正当化手段,即没有合法根据而获取公民信息。包括诈骗、抢劫等，也应当包括购买、受熠等一些无非法性事由。笔者认为，对于“其他方法”确应当以观点二更为妥当.因为若一些不具有非法性的行为不被认定为非法获取的话,则会放纵一些下游犯罪,对购买、租借他人信息的行为.无法给予刑事上的惩罚。对于“非法获取”也有不同的理解C观点一认为.“非法”