《美国联邦量刑指南》在FCPA执法应用中的实证研究附美国FCPA执法回顾与展望.docx

美国联邦量刑指南在FCPA执法应用中的实证研究近年来，全球范围内反贿赂执法的态势越来越严，美国反海外腐败法作为其中的典型，在执法力度上也是空前加强。爱立信2019年因贿赂行为被处罚10亿美元，反商业贿赂合规体系在企业中的重要地位日益凸显。美国联邦量刑指南作为美国司法机构量刑的重要参考之一，其内在的逻辑结构和指导理念，对企业反贿赂合规体系的建设具有重要的意义。从美国联邦量刑指南的内容来看，其有一套严密的量刑逻辑体系，从初始罪行等级的确定，到基础罚金的计算；从罪责评分的计算，到罪责倍数系数的确定，都在指南中有着严格的规定。除了前述严密的逻辑计算结构之外，执法机构在量刑时还会考量其他加重或减轻情节，最终在前述确定的处罚结果上予以加重或减轻。结合具体的执法案例来看，如爱立信执法案例、荷兰油气服务公司高管被处罚案例，无论是对公司的执法，还是对个人的执法，整体的逻辑思路上都遵循着美国量刑指南的内在逻辑规则。当然，执法机构最终的具体量刑还会受到除指南之外其他因素的影响，但本文笔者主要论证和分析的是美国联邦量刑指南在FCPA执法应用中的实证研究。美国联邦量刑指南对违法企业及个人主体的量刑及考量的因素对于企业合规体系的建立与改进也具有重要指导意义。对于违法企业和个人而言，在日常运营和工作中，都需遵循一定的原则和要求。在合规体系建设上，需要从公司的三道防线出发，从指导业务合规开展，到建设有效的道德合规体系，再到加强合规审计问责，形成完整的闭环。一、FCPA执法现状及趋势分析（一）FCPA规定概述FCPA,即美国反海外腐败法（FOreignColTUPtPraCtiCeSAct）,是美国1977年制定，1988年修订，旨在打击和遏制腐败与贿赂，创造公平诚信商业环境的一部法律。FCPA主要通过两类条款对贿赂行为作出了规定：（1）反贿赂条款，禁止美国国内人“、发行人2,以及在美国境内行事的外国个人及法人为获得或保留业务而贿赂外国政府官员；（2）会计条款，要求发行人设立、保持能够准确并适当地反映发行人交易和资产处置的账簿、记录、以及账户和内控制度。即使是非发行人或非国内人的个人或机构也可能会因在美国境内直接或通过代理从事任何促进腐败付款的行为，或者使用美国邮政系统或其他跨州途径或工具被执法。2012年11月，美国证券交易委员会（下文简称SEO和司法部（下文简称De）J）联合发布了一部FCPA信息指引（ResourceGuidetotheU.S.ForeignCorruptPracticesAct）（下文简称指引），进一步详细列明了法律的要求和执法实践，给可能受美国FCPA管辖的企业和个人提供了重要的合规策略和指引。（二）违反FCPA的处罚1 .违反FCPA的处罚后果违反FCPA可能遭致民事与刑事处罚、制裁，包括罚款、没收违法所得及/或监禁等。执法权分别由DOJ和SEC拥有，他们有权决定是否对受管辖的企业和个人启动FCPA调查，处以何种处罚，是否起诉或控告，是否进入交易程序或裁决程序。但本文集中在美国量刑指南（以下简称量刑指南或“指南”）的研究分析，因此本文重点从企业或个人违反FCPA的刑事处罚角度进行论述。其中刑事执法权由DOJ拥有，违反FCPA调查完结后，DOJ根据实际情况对案件选择起诉或在适当案件中通过谈判协议结案（签订认罪协议、签订迟延起诉协议、签订不起诉协议或决定不起诉）。2 .违反FCPA的处罚依据FCPA处罚依托于一套非常复杂的法律体系，其中FCPA中规定对于每一项违反反贿赂条款的违法行为，规定对公司和其他商业实体处200万美元以下的罚金。对于个人，包括公司高管、董事、股东和代理人，可处以10万美元以下的罚金和5年以下的监禁。除此之外，FCPA处罚的法律依据还包括美国法典（UnitedStatesCode）美国联邦量刑指南（USSentencingGuidelines）商业组织刑事追诉准则（ThePrinciplesofFederalProsecutionofBusinessOrganization）美国司法部司法手册（JusticeManual）等。4本文研究内容集中在量刑指南（下文简称指南）对违反FCPA处罚的规则的应用上。指南规定了一套详细的并可预见的方程结构以计算所有联邦犯罪的处罚。在计算违反FCPA行为的处罚时，首先在查明犯罪的严重程度和犯罪相关的具体事实后进行罪行等级计算，并适当地根据被处罚主体合作、主动披露及配合的程度予以从宽处理；并且，对于商业实体而言，还要考虑其他因素，例如主动披露、合作、现有合规方案以及补救措施等。另外，司法部在其所有的解决方案中（包括认罪、迟延起诉协议和不起诉协议）均依据指南。（三）FCPA执法现状及趋势1 .整体执法趋势分析近年来，美国执法机构在世界范围内对贿赂行为的执法态势越来越严。自2007年以来，FCPA执法案件数量开始迅速增长（图1）,执法力度越来越严，处罚数额整体上也呈现上升趋势（图2）。据统计，2017年，在全球范围内，对单个企业违反FCPA的平均处罚数额为1.82亿美元;2018年为1.89亿美元;2019年为2.08亿美元。从1977年至今，企业因违反FCPA缴纳的罚款总额高达上百亿美元。巨额的处罚将会给企业带来高昂的违法成本，从而对其生产和经营造成严重打击。此外，企业高管和关键员工也可能因违反FCPA被追究刑事责任，从而面临监禁和罚金。1977年至今，个人因违反FCPA被判处的平均刑期为28个月。5图1:2000年2019年FCPA执法案件数量新校秽渣V耕裨松耕耕耕护护护耕耕耕应耕耕（备注：1.数据来源于StanfordLawSchoolForeignCorruptPracticesActClearinghouse,数据更新截至2019年11月14口；2.存在同一主体同时被SEC和DoJ执法的情况）图2:2000年2019年FCPA执法平均处罚金额（万美元）250200001501000050000（备注：1.数据来源于StanfordLawSchoolForeignCorruptPracticesActClearinghouse,数据更新截至2020年2月C日。）2 .近五年执法趋势分析为深入分析FCPA执法重点及趋势，本研究对2015年-2019年因违反FCPA被执法的案件进行了统计，并从地域分布、行贿方式、行贿数额、行业、执法结果等多个维度对近5年的执法趋势进行分析。2.1 执法重点领域分析2.1.1 被执法主体所在国家或地域的分布情况通过对被执法主体的注册地进行统计，发现在近5年的执法案件中，美国企业和个人被执法的案件数量占绝大多数，远多于其他国家被执法的企业和个人的数量。可见，从目前所统计的案件数量上来看，DoJ和SEC的监管重点集中在美国本土企业。除美国之外，委内瑞拉、巴西、智利、德国的企业被执法的案件数量排在前列（图3）。在过去5年中，未发现中国企业被执法的情况。6但在2018年11月1日，美国司法部宣布启动ChinalnitiatiVe计划，以应对中国对美国国家安全造成的威胁。根据该计划，美国将对中国企业违反美国FCPA及其他法律的案件进行甄别并投入资源展开调查。该计划明确表示将“甄别涉及中国公司与美国企业之间进行商业竞争的FCPA案件”7,可以推断计划的实施将使得中国企业在从事商业贸易时被FCPA执法的风险增加。通过对被执法主体涉及的国家和地区进行统计，发现虽然目前中国企业和个人被美国监管机构处罚的案件并不多，但在其执法的案件中，中国却是行贿案件多发国家，被执法行贿地发生在中国的数量为39件，而发生在美国的行贿案件则极少。除此之外，巴西、委内瑞拉、印度、俄罗斯、墨西哥也是行贿行为的高发地（图4）o结合国际清廉指数排名，可以发现上述国家的清廉指数排名也较为靠后。图3:被执法主体注册地所在国家案件数量分布美国委内瑞拉一12英国10巴西10智利7德国6厄瓜多尔-4俄罗斯4轴国3荷兰-3日本"3以色列,3加拿大"3020406080IoO120（备注：1.2019年执法案件数量的统计截至2019年11月14B；2.存在同一主体同时被SEC和DOJ执法的情况）中巴瑞印罗西哥斯智内俄墨安克国西拉度斯哥拉怛利图4:FCPA执法案件行贿行为涉及国家/地区分布情况三16141411107利比亚7乌兹别克斯坦7阿根廷5乍得-15巴拿马4010203040502.1.2行业分布从执法行业分布来看，医疗保健、金融、石油/天然气、科技、通信服务行业是重点的执法领域。2015至2019年间，在医疗保健领域被执法的案件数量为20件，在金融领域为15件，石油/天然气领域为13件，科技和通信服务领域各为12件和8件（图5）。因为通信行业关乎国家安全，很多国家的运营商都是属于国有企业或者国家参股，特别是在一些清廉指数较低的国家和地区；因此与这些企业交易面临的腐败风险较高，监管机构对该行业的重视程度也较高，被执法风险较大。2520图5:2015-2019年各行业执法案件数量分布图6:行贿目的防止/减少竞争影胴政策/立法,我得其他有益的结聚-促进产品的迸口/出口佼付（备注：以上数据为不完全统计。部分案件未明确具体的行业，存在同一企业被DOJ和SEC同时执法的情况。）2.2 行贿行为分析2.2.1 行贿目的从行贿目的来看，88%的案件的目的都是为了获得或维持业务。除了上述目的之外，还有少部分案件涉及其他目的，有4%的案件涉及逃避税收或处罚，3%的案件涉及影响政策或立法，为影响纠纷、诉讼或执法行为的裁决以及为促进产品的进口/出口/交付的案件数量各占2%。除此之外，还有1%的案件涉及为防止或减少竞争而行贿。（图6）袄得渔持业符逃避减少税收或处罚影蜗纠纷、诉讼或执法裁决2.2.2行贿标的从行贿标的分布来看，因为通过提供金钱贿赂被执法占比近50%,可见向政府官员支付现金或者现金等价物仍是FCPA执法的重点标的。同时，提供差旅、非现金礼品、娱乐款待、不当雇佣、慈善捐赠也是被执法的主要标的。图7:行贿标的4%、3%1% 金钱差旅 m国1金礼品娱乐消遣不当雇佣慈善捐赠 m电子产品/电脑 餐饮/珠宝/个人;肖费朋务幽助金融票据/股份2.2.3行贿方式从行贿方式来看，经分析近10年的FCPA执法数据，发现通过第三方（例如顾问、代理等商业伙伴）进行行贿是主要的行贿途径。在2011至2015年期间所有的FCPA执法案件都与第三方行贿有关，在2016年至2019年期间的所有FCPA执法案件中，通过第三方行贿被执法的企业也占据到了79%以上（图8）,例如，被执法的西门子、Telia、MTS、爱立信均存在使用顾问、代理等第三方贿赂政府官员和客户的情形。由此可见，第三方（商业伙伴）合规管理是企业反贿赂风险管控的重点领域。图8行贿方式2.3执法程序分析2.3.1案件启动方式从案件启动的方式来看，主要有自愿披露、调查、举报、媒体报导等类型。其中，自愿披露及调查为主要的启动方式。9（图9）根据DoJ发布的FCPA企业执法政策（FCPACorporateEnforcementPolicy）,企业是否对违法行为进行自我披露是执法时的一项重要考量要素，如果满足了自我披露要求可以