私人法自律与公法规范下.docx

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1、私法自治与民法规范（下）凯尔森规范理论的修正性运用朱庆育中国政法大学副专家2023-07-0720:47:07来源：中外法学2023年第3期关键词：私法自治；一般规范：个别规范；积极行为规范；法律行为内容提纲：法律规范可二分为一般规范与个别规范。老式法律理论只承认一般规范概念，然而，这一理论格局在解释民法规范时将遭遇障碍。本文认为，由于私法自治理念，民法一般规范或者可由当事人排除合用，或者只是消极严禁某种行为、基本不作积极行为之指令，因而缺乏私法交往中至关重要的枳极行为规范。为此，本文引入凯尔森的个别规范理论，意在表明，作为私法自治手段的法律行为具有个别规范口勺品格，为当事人的私法交往提供积极

2、行为规范。因之，完整口勺民法规范体系由一般规范与个别规范（法律行为）构成，它们分别从消极与积极角度支撑着自治这一民法关键理念。三、法律行为的规范品格个别规范概念假如可以得到承认，私法交往中0积极行为规范即可从中寻得，它便是法律行为。如此，民法一般规范缺乏积极行为规范之漏洞恰好为法律行为所填充，严丝合缝，配合无间。不过，看起来，个别规范概念之引人，其所制造的问题远较所能处理的问题为多。限于主题与篇幅，本文无意就凯尔森的规粹法学体系中具有相对独立性，本节因而仅需回答：法律行为究否具有规范品格？不享有国家立法权B私人能否拥有规范创制之能力？法律行为0功能被归结为“私法自治的手段”(dasMittel

3、derPrivatautonomie)077实现自治的最佳方式是，由当事人为自己创设想要的法律效果。因而，本节所要讨论的问题亦在于，法律行为与否具有此等规范效力？(一)再访法律规范之概念法律行为与否具有规范品格，取决于怎样理解规范。规范(Nonn)一词源自拉丁文norma,原本指称作测量之用的“测角器”或“铅垂线”，罗马法学家将其引申为“原则”、“规则”与“规定”，用以规制人B行为或令其承担义务。78对应地，所谓法律规范，指时就是法律规定某种事态应当存在或发生，尤其是人B行为应当以某种特定0方式作出。79表述时,法律规范以“应当”作为连接主项和谓项0系词(“出卖人应当履行向买受人转移标的物所有

4、权的义务。”)，此与以“是”为系词的事实陈说(“苏格拉底是人“)判然有别。逻辑上，前者称规范命题(praskriptiveSatze,normativeSatze),后者则称描述命题(deskriptiveSatze),共同承载着“规范”与“事实”二分的基本原理。鉴于规范命题0特性，冯赖特将其命名为“道义逻辑”(deontischeLogik),以区别于老式意义上B论述逻辑(Aussagenlogik)080当然，单纯0语词标志不能精确展现规范命题与描述命题B实质差异。就法律规范而言，以“是”为系词的表述亦不罕见，这尤其表目前所谓的阐明性规范CerlauterndeRechtssatze）中（

5、”承诺是受要约人同意要约的意思表达”）。关键在于，陈说事实的描述命题具有“真”、“假”二值（“苏格拉底是人”或者是真命题，或者是假命题），其所描述0现象若被证明，命题为真，证伪则假;规范命题不以“真”、假”，而以“效力”为其存在方式，换言之，对于规范命题，所要追问0不是真确性，而是有效与否及有何等效力，在此意义上，称存在某项规范，意指该规范乃是“有效”的，反之，则是“无效”的。81“民通意见”第118条虽然迄今仍未在文字上删除，但它其实已不复存在，原因在于，该规范不再有效；称出卖人应当向买受人移转所有权（协议法第135条），其效力是，出卖人负有向买受人移转所有权B义务。同理，作为规范，“承诺是

6、受要约人同意要约0意思表达”之命题，虽以“是”为系词，却不以真、假衡量,所体现的，其实是“承诺应当是受要约人同意要约B意思表达”，或者更明确地,是“欲使意思表达获得承诺之效力，应当对要约表达同意”。简言之，规范的存在方式为“效力”，以“应为”的命题体现。下文考察即循此原则。至于规范与否应当具有一般性，因其波及私人立法之合法性问题，暂且搁置不问。法律行为B要意在于，根据行为人意志发生对应法律效果。甲乙二人签订买卖契约，约定：“甲应于三天之内交付标的物与乙，乙应在收货时付清款项。”此系经典的规范命题体现方式。三天期满，甲拒绝交付，乙诉诸法院，规定甲依约履行，并赔偿迟延交付而导致的损害。法院认定契约

7、有效，判决支持乙的诉请。在此，法官作出判决时，首先就所涉法律行为之有效性作出判断，进而根据有效0行为内容或者判令当事人遵行（履行契约），或者判令违反者遭受制裁（赔偿损失）。凯尔森指出，“只有规范一一而不是行为一一才可以有效。82因而，当法官以“有效”表述法律行为时，即意味着，法律行为有着规范的品格。同步，”只有可以被遵行（befolgen）的规范，才也许被违反（VerletZen）,或者更明确地说，只有指令（及严禁）实行特定行为的规范，才有也许被遵行或被违反。”83这表达，法律行为不仅具有规范的品格，由于它所确立的行为义务必须得到当事人遵行、相对人有权祈求履行，进而具有强制规范、授权规范与行为

8、规范的效力。又由于行为规范通过拘束行为人而拘束法官，故法律行为还兼为裁判规范。当事人一旦因之发生纠纷，法官须据以作出裁判。84相反，若将法律行为排除于规范之外，如苏永钦专家所指出的，“则法官很也许在客观法中找不到可合用的规范时，跳过契约去造法，而做成对当事人完全不公平0决定。把数量上远超过客观法，而在规范内容B精致、细腻、实用、经济上，也一点不较客观法逊色B契约排除在客观民法之外，民法的运作只会治丝益梦，法院不仅不能止争，反而成为乱源。”85不仅如此，一般规范中的任意规范得为行为人变化或排除，契约却必须得到当事人信守，在此意义上说，法律行为之规范效力犹在任意规范之上，“怎能说不是法律呢？”86

9、问题当然不会如此简朴。以法律行为为个别规范，除上节所列之外，其实还存在一一种本文虽然反复提及、却一直未予明确体现的障碍，即，事实与规范之二分观念。至少从专家资格论文国家法理论B关键问题开始，凯尔森即强调“是”与“应当”0二元分立，87然而，他所面临的最剧烈批评，亦在于此。88在批评者看来，凯尔森并未坚守新康德主义日勺这一标志性立场。老式理论中，法律行为乃是经典的法律事实，若是坚持事实与规范不可通约，它自然不能同步兼为规范。不过，虽然在新康德主义色彩最为浓厚之时，凯尔森似乎亦未觉得承认法律行为的规范属性有何不妥。他反倒指出，老式理论之错误见解，系混淆了法律行为0双面性所致：首先，法律行为乃是当事

10、人实行B行为，属于规范创制中的法律要件，但这不过是客观意义上日勺法律行为；另首先，法律行为还具有主观意义，此时，它是当事人意志行为所发明的规范，以“应为”命题对人的特定行为作出规整。89当通说以法律行为0事实属性否认其规范品格时，是误从法律行为的客观意义认知主观意义，显然属于视角错乱。法律行为确立的规范，只拘束当事人而无普遍拘束力，只合用于当事人给定0情形而不具有反复合用性，因此不妨以“个别规范”相称。不过，诸如定型化契约、社团决策、建筑物辨别所有权人大会决策与管理规约等法律行为，或者具有反复合用性、或者亦拘束未参与决策形成之人，而带有一定程度的一般性，介乎个别规范与立法者制定0一般规范之间。

11、(三)私法自治与规范创制私人何以可以创制法律规范？凯尔森将其归因于私法自治。私法自治理念下，法律行为(契约)可以创设当事人之间0法律关系，凯尔森因此认为，法律行为具有创制规范之功能。不过，他同步强调，该规范创制必须置于法律制度(Rechtsordnung)框架之内。90正是“法律制度”角色的介入,使得法律行为之规范创制品格受到质疑。经典见解见诸弗卢梅(WernerFlUlne)。弗卢梅曾对私法自治有过经典定义：“各人依其意志自主形成法律关系的原则”，是“一般性的人类自决原则的构成部分。”91但他并不因此认为，法律行为具有规范创制之能力。其说略谓：依私法自治而形成法律关系不是法律创制行为(ReC

12、htSetZUng),萨维尼早已指出，“自治这一多义体现”于此等“错误”一各人在其私法自治原则的作用领域内发明法律一助澜甚巨。正如各人不得担当自己案件的法官，他亦不得充任立法者。各人依其自决形成法律关系，此诚属合法，惟其效力基础仅仅在于自决以及法律制度(Rechtsord-nung)对于自决0承认(AnerkennUng)。于此，自决无法赋予私人自治行为以(意在)实现法律思想之实质法律品格(diematerialeQualifikationdesRechts)o对于立法者，我们有理由期待，他具有实现法律思想之意图，而签订买卖契约者，不过是为其自身利益服务。92简言之，在弗卢梅看来，私法自治之形

13、成法律关系，须得到法律制度的承认,只追求自身利益的当事人不得充任立法者，因而，法律行为自身不是规范创制行为。显而易见，弗卢梅所持，乃是老式的规范(法律)概念，它只包括立法者制定0一般性规范。同步，在此概念框架之下，规范的判断原则不在于、至少不仅仅在于自身效力及性质原因，创制者0身份亦为关键。享有立法权是规范创制0前提，或者说，所有法律均为立法者所创制，此系经由学说汇纂法学(Pandektenwissenschaft)发展而来B法律实证主义(Gesetzespositivismus)立场。93法律实证主义利弊得失不必在此展开，就弗卢梅上述主张，需要检讨的关键问题是：为何当事人不得担当自己的立法者

14、？弗卢梅以法官类比。当事人之因此不得担当自己案件0法官，系基于公正性考虑。由于，一旦充任自己案件的法官，基于利己本能，法官B中立角色将让位于利益追逐。94问题因而在于，制定一般规范的立法者与否存在类似的利益冲突？法官的任务是为已经发生0个案纠纷作出裁决，立法者则为未来事件制定反复合用的抽象规则。规则制定期，纠纷尚未发生，立法者未来与否以及怎样成为当事人，难以预知。因此，理论上说，立法者不会面临类似于“自己案件法官”的利益冲突。再者，抽象规则普遍合用性的规定，使得立法者自身亦受其所制定的法律拘束，此与法官裁判只针对当事人不一样。就此而言，即便立法者未来必然成为规则合用B当事人，亦不得以此为由排除

15、立法者日勺立法权。换言之，任何立法者都也许无可防止地在为自己立法。因而，在一般规范的问题上，法官与立法者不具有可类比性。然则创制个别规范之时，当事人能否成为自身的立法者？在针对详细事项方面，法律行为近于法官裁判而异于一般规范，但这并不表达，“不得为自己案件法官”之原理亦适于法律行为。一旦需要“法官”出现，即意味着，双方当事人出现了自己无法和平处理0纠纷。正是纠纷各执一词0特点，才使得法官必须防止利益冲突而由第三人担当。为某一事项确立规则，却是建立在规则使用人寻求合作、而非出现纠纷日勺基础之上，为了可以在未来合作，需要由双方当事人亲自对利益作出安排，反而不适宜假手旁人。同步，私法自治意味着，任何

16、人法律地位的变化，都必须有本人意志附加人，否则，地位被变化之人即被“他治”。在此意义上说，当事人为自身立法，正是私法自治的题中之义。实际上，当事人若能达到一致，即便出现纠纷，亦不必由第三方0法官介入，在寻求合作时，由当事人自我立法又有何妨？此外，由于法律行为所创制B规则仅仅拘束当事人自身，并不具有普遍合用性，因而，他与否在宏观上“具有实现法律思想之意图”并不重要。实际上，如亚当斯密所揭示的，正是每个人通过契约为自身利益服务，自由合作的秩序才得以通过“看不见的手”自发形成。95法律行为自身即构成法律制度0一部分。（四）法律行为规范0效力来源法律行为若有规范效力，效力源自何处？答案可从凯尔森思想的变迁中寻得。1 .重要规范与次要规范：古典阶段的凯尔森思想96起初，凯尔