消失的条文和没有消失的规则.docx

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1、我们来讲一讲2019年证据规定与我们2015年民事诉讼法解释的关系，它们有哪些差异？它们又有哪些共同点？它们还有哪些？是不是有相互补充、相互支援的情况？所以我把内容称之为什么？消失的条文和没有消失的规则。我挺觉得挺富有深意的。消失的条文在我们的证据规定里边有很多，一开始就消失了好多条文，从第2条一直到第7条消失了。为什么消失了？很多的条文没法用，或者说很多的条文不需要再有了。这里边主要就是有两种情况，第1种情况，没法用，哪种条文没法用了？我们的证据规定第7条，法官可以根据自己的判断，根据诚实信用原则，根据我们根据我们当事人占有证据的可能性、举证的难度，根据公平的原则来进行分配，这个无疑是一个非

2、常大的权利。权利大到法官可以最终在证据不充分的情况下，决定哪一方当事人胜诉，哪一方当事人什么败诉，唉呦，这个权利实在是太大了。所以的话，会给一个当事人，有很多的异议。认为你法官在拉偏架，明明是应该是谁主张谁举证的，你最后是把举证责任分配给了被告。所以我们证据规定把第7条给废止。取而代之的是什么？2015年民事诉讼法解释，第90条、第91条，关于举证责任，以及个案中的证明、责任的分配问题。你看但是由于我们举证责任和在个案中的证明责任的分配问题，在2015年民事诉讼法解释里边已经做了明确的规定。所以我们在2001年证据规定的修订过程中，我们就不需要再行规定了。对吧？节约出一些条款，留给其他的证据规

3、则。所以两部司法解释他要什么？它要联动起来看，一定要联动起来看，不联动起来看就很麻烦，就容易出问题。也因此我们的证据规定第2条到第6条，相关的具体的立案当中的举证责任的分配也不需要了，为什么？因为我们的2015年民事诉讼法解释第91条，从正面和反面两方面，把证明责任在个案当中，从权利主张的角度来做了区分，已经完全能囊括了。我们来看一下，差异上面还有免证事实。免证事实是有差异的。我们刚才在讲述的过程中，把免证事实已经做了重点的介绍？哪些差异？首先一个仲裁机构的裁决，我们民事诉讼法解释还是把它放在了这个要有有证据足以推翻，这样的非常高的这样的反证的标准。但是19年证据规定把它废了，我们已经把它放在

4、了什么？不是那么重要的免证事实了。当事人只要有相反的证据足以反驳就可以了，不需要推翻，反驳就可以，这是一个重大的变化。另外一个就是生效裁判文书确认的事实，从事实变成了基本事实，范围大大的进行了缩小。具体的内容就不多介绍了，大家可以去看一下，理解与适用，这本书里边也有，有还有一些消失的条文在哪里呢？比如说我们的证据的证明力大小，而我们曾经的2001年证据规定，我们证据有比大小的，对不对？证据的审核认定那一章里边，是吧？公文书证，他要大于什么？他要一般要私文书证吗？对吧？证人证言他一般要什么？它的证明力要小于书证。他这样的话怎么样？他这样的话弄了一个梯队，法官的心证的余地就很小。有好处，什么好处呢

5、？法官在认定一些具体证据的时候，他就很方便。我不要动脑子了。国家机关、社会团体依职权制作的公文、书证、公文书，它的证明力一般就大于其它书证嘛？我要动什么脑子啊？对吧？鉴定的或者公证的登记的书证，证明力就大于其他的书证，大于视听资料大于证人证言。你再怎么讲都是没用的。我不要你多讲，你看司法解释明确规定了，你这个证明效力就是低，就是低。原始证据的证明效力就是大于传来证据，直接证据就是大于间接证据。其实哪那么容易？如果这样规定的话，我们的免证事实就根本没有推翻的余地了，不可能推翻。为什么？为什么我们的免证事实没有办法推翻？主要就是因为有77条，他就都已经规定了证据的位阶了。我们怎么通过一个低位阶的证

6、据来推翻一个高位阶的证据？这个就非常困难，虽然我们之前的表述还是用的一般，但是这个足以会致命。所以在2019年证据规定修订过程中，我们把这种法定的证明力大小比大小，以这种司法解释条文的形式，固定下来的这种方式，就把它直接删除了，由法官来进行自由的心证，根据自己的什么？良知，本着公正的立场，根据对自己全案的判断和对所有证据关联性的进行审查，综合的来判断，根据日常生活经验法则，根据逻辑的推理，最终我来判断这个证据，它与待证事实之间、证据与证据之间有没有矛盾？我最终我是采信哪一方面的证据？最终我是什么？得出怎样的一个心证结论？都需要法官来进行综合判断，而不是司法解释直接给出一个答案,与法官的自由心证

7、是不相吻合的，所以也被去掉。更多的呢？差异的其实还是比较小。差异的比较小。差异，另外一个就是什么？另外一个就是对当事人虚假陈述的处罚。当时我们01年实际上对于当事人作虚假陈述提都没有提到儿乎，大家想一想对吧？有钱请得起请得起律师打官司的当事人原则上是不会到庭陈述的，法官也不在乎为什么？当事人你的陈述不能作为认定案件事实的根据，这个是在法官脑海里边根深蒂固的一个概念。来不来都无所谓，你来了说假话也无所谓，因为我根本就不需要听。15年发生了变化，15年发生了重大的变化，对不对？为什么？15年因为法官可以传唤当事人到庭了，这个时候怎么样？你就必须到庭，而且你要进行书面的保证。但是对于你没有做出书面保

8、证，然后到庭的时候说假话，我们能不能直接处罚？问题又来了，对不对？好艰难。因为民事诉讼法解释第110条第1款规定了，在询问当事人之前可以要求其签署保证书，对吧？如果没有签署保证书，没有对其虚假陈述，愿意接受处罚，做出承诺的话，是不是意味着我就不能对他进行处罚？好多的观点是认为是应该这样。顶多它的一个法律后果是什么？我就对他的陈述不予认定，对吧？或者说我对他做一个比较不利的推定，但是我不能处罚，因为什么？他没有签保证书，所以我不能处罚他。这是什么道理？对吧？我们民事诉讼法明确规定了当事人的陈述，他就是一个极其重要的证据类型，虽然他不能单独的作为认定案件事实的根据，但他确实足以干扰法官接下来的证据

9、收集、案件调查、事实认定，它足以干扰。如果以当事人要以签署保证书为由，才能对他进行处罚的话，法律的权威在哪里呢，法庭的权威又在哪里呢？就总感觉不顺。这个根源在于哪里？根源在于当事人的真实陈述义务，我们一直没有给它严格地进行界定。所以这一次我们的证据规定，终于拨乱反正了。在第63条，明确规定了当事人的如实陈述义务和对做虚假陈述的处罚。这时候不管你签不签，只要你故意的在法庭上做虚假的陈述，我都可以对你进行处罚，而且大家看第63条第3款，只要是妨碍到人民法院审理的，是应当处罚。所以你看最高法院对虚假陈述。对在法庭上说谎，这样的一个态度。目前采取的是零容忍，是零容忍，这也是一个审判的风向标。这个就是我

10、们新的解释，跟民事诉讼法解释一些比较重大的差异，当然还有很多细微的差异。这个我们今天时间关系，不再一一的列举了，记住重点的差异，我们再仔细的分析，2019年证据规定跟2015年民事诉讼法解释的关系配合篇，他们是姐妹，没有谁高谁低的差别。但是，如果在2019年证据规定当中作出规定，民事诉讼法解释也有相关规定，但是有差异，当然是以最新的证据规定的具体条文为准。有差异的，以新的为准。如果是2019年证据规定没有作出规定的，怎么样？以民事诉讼法解释为准。相互补充、相互支援。然后又有一些更替的情况在里边。好，我们来看一看民事诉讼法解释规定的具体的证据规则，但是在2019年证据规定里边没有体现出来的，我们

11、今天把他们所有的几乎来把它罗列一下，好不好？第1个举证责任，我刚才说了，90条。大家看一下当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，对不对？在作出判决前，你看，作出判决前，我们的举证期间基本上是废了。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的。负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在这里边大家要注意一个小点，不知道细心的人有没有get至J?就是什么？我们2001年对于举证责任用的是举证责任对吧。2015年民事诉讼法解释用的是什么？举证证明责任，强调的是后果。但是我们现在又把它恢复回来，举证责任。按学理界通说，我们还

12、是用比较规范的学术表达，我们现在一律还是用举证责任，90条，谁主张谁举证，弥补了我们民事诉讼法上面只规定了当事人有积极配合法院举证的义务，但是没有规定，如果不积极配合，不实现义务的话，他有什么一个消极的后果，你看我们的司法解释，民事诉讼法解释就补足了后果性的规定，非常具有划时代的意义。91条，91条怎么样？就是一个证明责任分配的问题。通过一正一反两条主线来进行分配，主张法律关系存在的当事人，对吧？基本上绝大多数的原告都是适用这样的一个规则，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。主张关系变更消灭或者权利妨碍的当事人，一般被告提出来的抗辩、积极的抗辩都是这样的。这个关系我们之间的合同关系已经

13、变化了，我已经这个合同关系已经被我解除了，你怎么还可以根据一个解除的合同来向我主张合同的权利？这是肯定不行的。对吧？我们的权利义务已经消灭了，我合同已经终止履行了，怎么还会来起诉呢？所以对这种情况对提出来这样的一些抗辩的这样的法律关系，或者说事实相应的事实存在的，也要对这种抗辩承担相应的举证责任，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的基本事实承担一个举证责任。证明的分配。好了，再到所有的类案当中，带到所有的主张和抗辩当中都能够成立。是不是？然后这是一个民事诉讼法解释规定的基础性的证明规则。然后就是什么？申请人民法院调查举证的条件，调查取证的条件，有一些当事人没有办法自行调取，哪些不能自行

14、调取呢？我们的2015年民事诉讼法解释做了比较详细的规定，对吧？列举了一些条文，当然这个条文不是特别重要，94条，大家可以去看一下，做一些了解。另外对当事人提出的要求公权力介入进行取证调查的审查。这个我们2019年证据规定也没有做重复性的规定，这个在民事诉讼法解释第95条，对于当事人申请调查收集的证据与待证事实无关联。与待证事实无意义，或者无其他或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许，而不是说你想申请就申请，我还要进行审查的必要性审查、合理性审查。另外就是什么？人民法院调查取证的基本的规范要求，要两人以上要出示工作证，要怎么样？这个怎么样？我们民事诉讼法解释有了规定，我们证据规定里边就不再

15、做规定了，不要重复。另外就是逾期举证的后果，逾期举证的后果，我们证据规定也就没有做详细的特别详细的规定，但是我们的民事诉讼法解释对此做了明确的规定。什么后果？什么情况？故意或者重大过失，人民法院证据不予采纳。但是等于没说，为什么？后面有一句，只要跟案件基本事实有关的，人民法院还是应当采纳。只是可以依照民诉法65条、第115条第1款的规定进行处罚，进行训诫、罚款，具体罚多少数额，我们的证据规定倒是有规定了，对不对？逾期举证的后果，这个也是比较重要的一个规则，由此彻底地废止了所谓的新证据，彻底的我们国家的举证期限，基本上是实质性废除，顶多就是处罚罚款了。我们国家基本上不存在证据失权的问题，除非是什

16、么？鉴定。鉴定他比较奇怪，鉴定是证据吗？不是。鉴定是对证据相应的专门性问题线索的提取。鉴定本身不是证据，它是获取证据的一种必要的手段方法，专门的方法，法定的方法。但是我们大家看2019年证据规定，逾期不申请法官进行释明之后，还是不申请，以及催缴之后，不预交鉴定费，这样的一些行为，怎么样？就有失权的后果。毕竟他不是证据，它是取得证据的方式，所以在这种情况下，它是有一定的失权后果的。但是在实践当中还是很为难，法官还是很为难的。如果当事人能够证据证明鉴定还是有必要做的。鉴定的意义，对于对案件基本的事实有重大的变化。在这种情况下，可能法官还是会援引民事诉讼法解释第102条的规定，来启动鉴定，但是相关的处罚，相关的增加的费用赔偿，那应当是有逾期来提出鉴定的当事人来承担，这个是应有之义。另外就是质证的基本要求，证据应当经过当事人的质证才能作为认定案件事实的根据，是吧？证据裁判主义。我们在民事诉讼法解释第103条做了明确的规定，所以我们证据规定就不再重复的进行规定了。还有质证的基本方式方法，证据的三