民法典担保制度变动及要点解读(超详超清晰).docx

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1、民法典担保制度变动及要点解读前言：民法典于2021年1月I日正式实施，配套实施的还有最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释M以下简称民法典担保制度解释自民法典施行之日起，物权法、担保法及最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称担保法解释”）等法律被废止。民法典及民法典担保制度解释对原担保制度进行了多处重大实质性修改，直接影响到自然人、法人和非法人组织之间担保责任的承担以及担保债权的实现。因此，笔者结合民法典以及民法典担保制度解释的实质性修订，对于保证方式的推定规则、保证期间与保证债务诉讼时效的变化、共同担保的内部追偿权、保证期间独立抗辩权、正常经营买

2、受人规则、抵押财产转让规则、公司越权担保的效力、让与担保制度、保证金账户制度、担保合同无效后赔偿责任等规则变动进行逐一解读。一、保证方式未约定或约定不明时的推定，由原“连带保证改为一般保证保证合同对保证方式没有约定或者约定不明确时，民法典第686条将保证方式推定为T殳保证，与原担保法规定的连带责任截然相反。（见下图）保证方式的推定规则对保证方式未约定或约定不明保证方式推定民法典实施前连带保证民法典实施后一般保证相对于连带保证，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任。可见，民法典关于保证方式的推定规

3、则更为倾向保护保证人利益。区分保证方式对于债权人以及保证人具有至关重要的意义。对于债权人而言，应当在保证合同中明确约定保证方式，如需保证人承担连带保证责任的，务必明确约定保证方式为连带保证。对于保证人而言，则应当清楚了解在保证方式未约定或约定不明时，享有先诉抗辩权二二、保证期间及保证债务诉讼时效(1)保证期间约定不明的，由2年调整为6个月保证期间，是确定保证人承担保证责任的期间。民法典第692条将约定不明的保证期间由2年调整为6个月，与未约定保证期间的情形保持一致。(见下图)保证期间的推定规则对保证期间的约定未约定约定不明民法典实施前6个月2年民法典实施后6个月民法典担保制度解释第32条规定，

4、保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。民法典缩短约定不明情况时的保证期间是出于消除隐形担保及过度担保的初衷，体现了对于保证人的倾向性保护。债权人为保障债权的实现，应关注保证期间的约定，尽可能约定明确的保证期间，在未约定保证期间或者约定不明的情形下，应当及时依法行使权利。由于目前我国法律并未对最长保证期间予以限制【参见(2019)最高法民申6911号案件】，从保护债权人的角度出发，笔者建议可根据需要约定超过6个月或更长的保证期间。(2)一般保证的诉讼时效起始日期由判决或者仲裁裁决生效之日”修改为保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”民法典第694条将一

5、般保证的诉讼时效的起始日期修改为“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日。原担保法及担保法解释规定一般保证的诉讼时效起始日期为判决或者仲裁裁决生效之日。本条款修改的原因在于，根据原担保法及担保法解释的规定，在判决或裁决生效后到保证人先诉抗辩权消灭前，债权人事实上无权请求一般保证人承担保证责任，而这显然不符合诉讼时效的制度本意，无疑减损了债权人的时效利益。关于先诉抗辩权消灭”的认定，民法典规定的第687条第2款在原担保法及担保法解释基础上进行了调整和完善。(见下图)先诉抗辩权消灭情形1 .债务人财产依法强制执行仍不能履行债务2 .债务人下落不明，且无财产可供执行3 .人民法院已经受理债务人破产案件

6、4 .债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力（新增）5 .保证人书面表示放弃三、新增共同担保人之间享有内部追偿权的情形针对混合共同担保人之间的内部追偿权问题，实务中一直存在争议。原担保法解释对混合共同担保人内部追偿权持肯定态度，随后出台的原物权法对此态度不明，直到九民纪要彻底否定了混合共同担保人内部追偿权。民法典配套实施的民法典担保制度解释则回应了各界对于共同担保追偿权问题的关切。其中民法典担保制度解释第13条，对于共同担保（两个以上第三人提供担保时），在三种情形中，担保人之间享有内部追偿权。（见下图）多个担保人在同一合同书上签字、签章或按指印的民法典担保制度解释秉

7、承了担保人原则上不享有相互追偿权的观点，对于当事人明确约定或者推定当事人具有互相追偿意思表示的情形，赋予当事人之间相互追偿的权利。连带共同担保中承担了担保责任的担保人，可以要求其他担保人按比例分担债务。那么担保人能否通过受让债权的方式，取得原债权人的法律地位，要求其他担保人承担担保责任呢？民法典担保制度解释第14条对该问题给出了否定答案。根据该条款规定,担保人受让债权，就其行为本质而言属于担保人承担担保责任，其他担保人可在受让债权的范围内主张免除担保责任，而担保人之间的相互追偿问题仍依照民法典担保制度解释第13条的规定处理。举例来说，张三借100万元给李四，王五和赵六二人提供担保。债务到期，李

8、四凑了70万还给张三,还剩30万元没还。张三看中了王五的汽车，张三以剩余30万元债权作为对价购买汽车。王五虽然受让了该债权，成为债权人，但是仅在王五和赵六约定可以相互追偿或者承担连带共同担保，又或者在同一担保合同签字、盖章或按指印的情形下，才有权要求赵六按比例分担30万元的担保责任;否则，王五无权向赵六追偿，只能追李四还钱。四、共同保证中，部分保证人未被主张保证责任，其他保证人虽无权向其追偿，但有权向债权人主张在不能追偿的范围内免除保证责任关于保证人在整个保证期间内未被债权人主张过保证责任的，已承担保证责任的其他保证人可否向其追偿的问题，在实务中存在着争议。原最高人民法院关于已承担保证责任的保

9、证人向其他保证人行使追偿权问题的批复对该问题进行了肯定回答：保证期间经过，连带共同保证人虽然不用对债权人承担担保责任，但仍需向其他连带担保人分担应当承担的份额。民法典担保制度解释对该问题作了重大修改。（见下图）一方面，民法典担保制度解释第29条第1款规定，共同保证中，债权人向部分保证人行使权利的效力，并不及于其他保证人。该条款的核心要素在于，债权人在保证期间向多个保证人行使权利的范围应当全覆盖。另一方面，民法典担保制度解释第29条第2款规定，债权人未在保证期间内向部分保证人主张保证责任，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权的，其他保证人在其不能追偿的范围内免除保证责任。该条款的核心要素在于

10、，债权人怠于在保证期间内行使权利的后果，不应由其他保证人承担。五、新增公司提供担保时，债权人应当审查公司决议（1）公司提供担保，债权人应当对公司的决议进行审查根据民法典担保制度解释第7条，公司的法定代表人越权担保，担保合同仅在相对人为善意时对公司发生效力。相对人善意的判断标准在于相对人在签订担保合同时，是否尽到了对公司决议的审查义务；民法典担保制度解释第U条规定分支机构对外担保时，债权人负有审查总公司决议的义务。（见下图）公司及分支机构对勺杷保（总）公司股东（大）会或董事会决议（2）上市公司及其控股子公司提供担保，债权人应当审杳上市公司披露的关于批准担保事项的公告民法典担保制度解释第9条新增规

11、定，对于上市公司及其控股子公司，债权人应当审查上市公司披露的关于批准担保事项的决议。也就是说，上市公司及其控股子公司的对外担保除了要经过董事会决议或股东大会决议外，还应当公开披露。该规定是为了解决实践中上市公司法定代表人越权签订担保合同，导致上市公司资产被掏空，严重损害中小投资者利益的问题。(见下图)上市公司及其控股子公司对外担保公开披露的关于担保事项已通过上市公司董事会或者股东大会决议的公告(3)无须审查公司决议的例外情形民法典担保制度解释第8条规定了债权人无须审查公司决议的例外情形，包括:(1)金融机构开立保函或者担保公司提供担保；(2)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；(3)三分之

12、二以上表决权的股东在担保合同上签字同意。上市公司对外提供担保，不适用第（2）项、第项的规定。相对于九民纪要第19条规定，民法典担保制度解释第10条新增了一人有限责任公司为其股东提供担保，债权人无须对公司股东决定合理审查的情形。同时，民法典担保制度解释缩限了无须审查内部决议的例外情形：其一,将关联担保中公司直接或间接控制的公司修改为全资子公司；其二,删除了“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系的情形。（见下图）无须审查公司决议的例外情形九民纪要第19条民法典担保制度解释第8条翳器三豳?金融机构开立保函或者担保公司提HyiZxRJt三X百jeIR1禾芬HytR仃f40/C或者非银行金融机构

13、保理保展经营活动向债权人提供担保营活动提供担保（2）公司为其直接或者间接控制的公司开（2）非上市公司为其全资子公司开展经担保合同系由单独或者共同用公司用舞需臂:耨霜舞舞IE三分之二以上有表决权的股东签字同意盘普嘉丝声吆上“担保事项有表次IX的H生佥子IrJJ商业合作关系（4）一人公司为其股东提供担保（新增）六、明确抵押期间，抵押人无需抵押权人同意即可转让抵押财产关于抵押财产转让问题，民法典第406条规定，除当事人另有约定以外，抵押人可以转让抵押财产;但是抵押财产转让的，抵押权不受影响。而原担保法及物权法规定未经抵押权人同意不得转让抵押财产。举例而言,实践中在设有抵押权的二手房买卖时，根据原物权

14、法第191条规定必须经抵押权人同意才能转让,否则不能办理过户登记。如卖方资金困难无力清偿所有贷款,一般由买方先行给付部分房款，但若卖方未将此款用于偿还贷款甚至携款潜逃，买方就将陷入钱房两空的境地。民法典允许抵押财产自由转让，无须先行注销抵押登记即可办理过户登记，免除了受让人的垫资风险及后顾之忧，让抵押财产流动更为便捷。若抵押权人不希望抵押人转让抵押财产，该如何处理？从民法典规定来看，抵押权人可以通过约定来禁止或者限制抵押物转让。民法典担保制度解释第43条进一步要求，只有将禁止或者限制转让抵押财产的约定进行登记的，才能对抗受让人，使得该抵押财产转让不发生物权效力，除非受让人代替债务人清偿债务导致

15、抵押权消灭的。因此，若抵押权人不希望抵押人转让抵押财产,建议对此进行明确约定,并且在办理抵押登记时将该约定一并进行登记。七、正常经营买受人规则的适用范围由浮动抵押扩展到动产抵押根据物权法第181条及189条的规定，正常经营买受人规则是指动产浮动抵押（即企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的情形），不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人的规则，其本质是一种特殊的善意取得规则。举例而言，一个大卖场将其现有的以及将有的所有商品为银行设定了抵押并登记，顾客可以在付款后取得商品的所有权，并且不受抵押权的追及。民法典第404条将正常经营活动买受人规则的适用范围，由动产浮动抵押扩展到动产抵押，明确以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。民法典担保制度解释第56条规定，正常经营活动是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持