民法典：担保制度司法解释之公司对外担保解读(收藏).docx

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1、民法典：担保制度司法解释之公司对外担保解读一.公司对外担保相关法理基础1.公司是法律上的组织体，自身无法形成意志和行动。我国采法人实在说，法人通过法人机关作出意思表示,机关的意思即法人的意思,法人机关对公司来说即是法定代表人。2、公司事务系由其组织机构经营和管理，公司权利也是在这些机构之间分配（参见朱锦清：公司法学，清华大学出版社，2017年9月第1版，第265页工根据民法典第80-82条的规定，公司设有三个组织机构。股东（大）会为公司的权力机构，董事会（执行董事）为执行机构，监事会（监事）为公司的监督机构，董事长、执行董事或者经理按照公司章程的规定担任法定代表人。法定代表人（总经理）则是董事

2、会（执行董事）指定的具体执行者（参见朱锦清：公司法学，清华大学出版社，2017年9月第1版，第265页民法典第61条第2款进一步规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。3、理想的公司治理结构下,公司组织机构之间的相互关系是,股东会选举董事和监事，董事会和监事会向股东会负责，法定代表人（总经理）和其他公司高级管理人员向董事会负责。由此环环相扣，法定代表人总是能忠实勤勉执行公司意志。4、然而，现实情况是，很多公司的法定代表人都是大股东兼任董事长和总经理，公司事务都决定于一把手，公司治理结构形同虚设。大股东作为法定代表人为了自身利益，损害公司、小股东、公司债权人利益的情形比比

3、皆是，典型者如对外担保。5、就单个担保行为而言,对外担保本身是无偿的,公司只有义务没有权利，关系公司、小股东、债权人利益甚巨，决定了担保不能由法定代表人单独决定，必须根据法律规定和公司章程，经股东会或董事会授权方可对外签订担保合同，此构成公司法第16条等的规范逻辑。由此公司法第16条系授权规范之法律性质得到澄清，改变了以往包括最高法院在内的认为该条系强制性规定的错误观点。6、因循授权规范的逻辑,法定代表人未经或未依公司决议以公司名义对外提供担保的，则构成越权担保,担保合同对公司是否发生效力就产生疑问。此应结合公司法第16条、第122条、民法典第61条、第504条的规定进行解释，最高人民法院关于

4、适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释（法释（2020）28号，以下简称民法典担保司解）关于公司对外担保的规定,即是在全国法院民商事审判工作会议纪要贸法2019254号，以下简称九民会议纪要）的基础上作出的。此外，公司法对法定代表人越权代表进行了限制，举重以明轻，对于总经理、副总经理等代理人违反公司决议越权代理的行为，应有类推适用的空间，自不待言。二.相对人是否善意决定担保合同对公司是否发生效力民法典担保司解第7条第1款规定，公司法定代表人超越权限代表公司与相对人订立担保合同，相对人善意的，则担保合同对公司发生效力；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力。（一）善意的证明责任1.为维护交

5、易安全，不能认为越权代表一律不对公司发生效力。根据民法典第61条第3款、第504条之规定,法定代表人超越权限订立的合同,原则上有效，除非相对人知道或者应当知道其超越权限，而且法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。越权担保亦应遵循此等规定。2、问题在于越权担保中善意的举证责任如何分配。根据证明责任理论，从民法典第61条第3款、第504条的文义来看，似乎应当由否认担保效力的公司负责证明相对人非善意，即相对人应当被推定是善意的。其实并非如此。3、作为法律，一经公布，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免予适用该法律J（参见曹士兵：中国担保制度与担保方法

6、一根据物权法修订，中国法制出版社2008年版，第102页。）该句话所蕴含的法理广被学术界和实务界援引，认为公司法第16条对公司对外担保的限制设有明文，合同相对人被推定是知道该限制的。因此，应由相对人举证证明其接受担保构成善意。（二）善意的证明方式民法典担保司解第7条第二款规定，善意系指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。不知道且不应当知道”系相对人的主观状态，在发生争议时，不能简单听其辩解而定，只能转化成相对人在订立担保合同时是否履行了相关注意义务，从其行为推知善意与否。就担保而论，则应看相对人是否审查了相关公司决议。（三）善意的证明标准1、关键在于相对人负有何种程度的

7、审查义务？九民会议纪要第18条第2款明确系形式审查”，最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典担保部分的解释（征求意见稿）（以下简称征求意见稿）第6条第2款未予明确，但表述与九民会议纪要第18条第2款基本一致，可认亦持形式审查立场。而民法典担保司解第7条第2款明确应合理审查，并删除了公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章或者签名不实、担保金额超过法定限额等事由主张相对人非善意的，人民法院不予支持之规定，似比形式审查课以更高的注意义务，但并未进一步规定何为合理审查，似乎有待司法实践进一步总结。2、九民会议纪要第18条第1款规定，形式审查是指只要债权人能够证明其在订立担保合同时

8、对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。由此，形式审查的对象是董事会决议或股东（大）会决议和公司章程，形式审查的标准是同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程。依法理，合理审查的注意标准应高于该形式审查所确立的标准。3、目前尚未有权威判例可资参考合理审查的注意标准。依法理，从兼顾保护公司、小股东和其他债权人的利益，以及交易安全和交易效率考虑，民法典担保司解出台之后，从审慎的角度,相对人合理审查的对象和标准可从如下角度把握：（1L是相对人应向公司索取盖章的有效的公司章程复印件,审查其股东、董事名单，并与国家企业信用信息系统登记

9、的信息交叉验证。（2）二是区分非关联担保和关联担保、上市公司和非上市公司，要求公司提供相应董事会或股东（大）会决议。非关联担保和关联担保。公司法第16条第1款规定为他人担保的，依公司章程规定由董事会或者股东会、股东大会决议；第2款规定为股东或实际控制人担保的，由股东会或者股东大会决议，而且关联股东或受实际控制人控制的股东应回避表决，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。需要注意的是，对于上市公司而言，公司实际控制人可从上市公司公开的披露信息得知，但是对于非上市公司，公司实际控制人的认定似乎尚无判断标准，较为可行的判断标准似乎只能从股权投资关系判断。上市公司和非上市公司。长期以来，上市公司

10、大股东、实际控制人让上市公司违规为其提供担保，将上市公司当成提款机，小股东、股民深受其害。考虑到上市公司信息披露管理办法等规定上市公司对外担保需要公开披露，为强化保护上市公司、小股东、股民等的利益,民法典担保司解第9条第1款进一步规定，相对人应“根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同方构成善意，方能主张担保合同对上市公司发生效力。此外，相比于征求意见稿第10条，民法典担保司解第9条第3款增加规定，相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司（以下简称新三板公司）订立的担

11、保合同，亦适用民法典担保司解第9条第1款之规定。增加该款规定的理由可能在于：对于上市公司已公开披露的控股子公司而言，控股子公司系上市公司的重要资产，控股子公司对外担保将对上市公司的资产负债构成重大影响，而且控股子公司对外担保也应公开披露，相对人可从公开渠道查询到。对于新三板公司而言，从公司对外担保的实质利益衡量来看，对于非上市的公众公司来说，小股东受限于股票的流动性不足等原因，其保护相较于上市公司更为不利。在非上市公众公司对外决议存在公开披露渠道且容易获得的情况下，举轻明重,对相对人苛以主动审查决议的义务也就无可厚三区中国社会科学院法学研究所：关于中华人民共和国民法典担保部分的解释（征求意见稿

12、）的修改建议，来源于网络力（3）三是董事、股东的签章和表决是否与公司章程相符。以一般理性人的注意标准衡量，就签章而言，至少从肉眼观察角度，相关签章不应与公司章程上的签章有明显差异。就表决而言，同意决议的人数及其表决权、签字人员等应符合公司法和公司章程的规定。（四）无须公司决议的例外情形1、公司法第16条之所以规定对外担保需要经过公司机关决议，其法理基础在于，系法定代表人对外代表公司应以公司意思作为代表权的基础和来源，相对人在接受担保的时候，负有甄别法定代表人签订担保合同是否符合公司真实意思的注意义务（参见最高人民法院民事审判第二庭编著：全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用，人民法院出版社2

13、019年12月第1版，第188页I担保对于一般公司而言，显然不属于正常经营活动，不是法定代表人能单独决定，因此相对人应通过审查公司机关决议，来确定担保是否公司真实意思，方能构成善意。但是，对于金融机构开立保函或担保公司提供担保而言，显然是其正常经营活动，不违背其可推知的意思，因此，其对外担保无须公司机关决议。此系民法典担保司解第8条第1款第1项的规范逻辑。2、全资子公司虽然系独立法律主体，但是从所有者权益角度而言，全资子公司实际可视为母公司资产的一部分，因此，母公司为全资子公司提供担保，相当于为自己提供担保，因此也无须公司机关决议。此系民法典担保司解第8条第1款第2项的规范逻辑。3、民法典担保

14、司解第8条第1款第3项还规定，担保经单独或共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意的，亦无须公司决议。在征求意见阶段，绝大多数的学者对此持反对意见。理由在于：与公司法第37条第2款的组织法规定相违背。公司法只规定全体股东对相关事项一致书面同意的情况下，才能免除股东会决议，以为小股东的自我保护提供必要的事前内部程序渠道，此项规定实际剥夺了小股东说服大股东改变主意的机会。若公司章程规定对外担保需全体股东一致同意或者高于三分之二时，该项规定也1各与公司章程的规定相冲突，从而对公司自治造成不必要的压制（参见中国社会科学院法学研究所：关于中华人民共和国民法典担保部分的解释（征求意见稿）的修改建议，

15、来源于网络但是，最高法院并未采纳修改意见，仍然保留了该条规定。其可能理由是，目前我国的公司治理水平较低，协调好公司内部与外部关系，对平等保护公司股东和债权人合法利益具有特殊重要意义。在公司为他人担保提供担保方面,没有经公司决议而径行对外担保的情况普遍存在。如果就此认定公司不承担担保责任,不仅会扰乱已安定的公司交易秩序，也容易滋长公司恶意逃避担保责任的道德风险（参见最高人民法院民事审判第二庭编著：全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用,人民法院出版社2019年12月第1版，第188-189页最高法院的该等理由似不能成立。若为以前担保不规范所涉及的债权人权利保护考虑，完全可以从司法解释的时间效力

16、角度规定，而不是一刀切认可三分之二以上”的绝对效力。因此，似乎有理由认为，该项规定将来可能被修改或废止或不被适用；从审慎的角度，作为相对人还是应让公司提供相关决议。4、值得注意的是，对于无须公司决议的情形，民法典担保司解相比征求意见稿九民会议纪要删除了公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向相对人提供担保和“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系两种情形。之前之所以规定这两种情形，其理由可能在于，担保是无偿的，不是公司正常经营活动，因此不是法定代表人能单独决定，但是这两种情形下的担保不是无偿的，是正常的商业交易安排，不违背公司可推知的意思，因此无须公司决议。而民法典担保司解删除该两种情形的理由，目