新业态下从业人员工伤法律保护问题的现状与分析.docx

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1、新业态下从业人员工伤法律保护问题的现状与分析2.1新业态的相关内容界定2.1.1新业态的内涵新业态通常是指不同产业间的组合、企业内部和外部价值链结合及互联网技术形成的新型商业形态。它是有别于传统商事模式、经营模式的新经济模式。新业态也被称作共享经济，成为当前我国经济的重要组成部分；新业态创造了大量职位，成为我国促进就业、工作机会丰富释放的大水坝；新业态是伴随大数据发展、适应消费者对多样化、随时化、轻便化商品需求的新经济模式体现；新业态满足了当代不少人个性化与自我发展的追求，人们可以工作时间自我安排、协调生活与工作的投入。下图可看出近几年来我国新业态下各行业经济发展情况和从业人员收入增速情况。2

2、017-2018年我国共享经济发展情况20182478165235315894882068236数据来源：国家信息中心,共享服务业态增速,传统服务业增速数据来源：国家信息中心2.1.2新业态下从业人员的内涵新业态下从业人员是指在新业态下各行业提供劳动服务的人员，也被称作网约工。新业态下从业人员有别于传统行业的从业人员，它是建立在互联网发展产生的新经济业模式创造的工作职位基础上，与平台建立劳动关系的劳动者。他们具有工作时间灵活化、工作地点不固定化、工作任务自主化和工作报酬弹性化的特点。新业态下从业人员一般表现为网约车司机、外卖骑手、共享医生、共享护士、文娱直播平台的主播、垃圾分类网约工、网约厨师

3、等多种新型劳动服务提供者。据统计，我国新业态下劳动服务提供者在2019年达到了623万人左右。下图可看出近几年来我国新业态下劳务提供者数量和增长速度。近三年我国共享经济平台员工数Ooooo 0 8 6 4 2 6 5 5 5 5YK冬201720182019一共享经济平台员工数数据来源：国家信息中心2.2新业态下从人员工伤规制困境的现状2.2.1 工作灵活性与安全性失衡劳动法律的宗旨是保护处于弱势境况的劳动者，工伤保险法律的宗旨是保护具有职业风险的劳动者。伴随经济发展，人们对于生活需求不再只追求量多为好，更追求个性化。平台应对消费者多元化需求，提供的商品不再是传统商业模式的固定提供，而是随叫随

4、到、量体裁衣，尽可能满足独特需求。于是伴随大数据运用，新业态经济应运而生。同样的，劳动者的个性化发展、时间自由安排及注重家庭和工作二者调节的意愿使其加入了新业态大量工作岗位大军。随着灵活性就业的欣欣向荣，对灵活性工作的劳动保护却迟迟未到位。工伤保险法律保护的就是具有职业风险的劳动者，很多传统劳动关系的行业职业风险远不如新业态下许多行业的职业风险。若劳动法律厚此薄彼，显然对新业态下劳动者不公正。对劳动者的安全保护应与时俱进，随着新业态发展及时更近。不能让这一法律规制缝隙失之毫厘谬以千里。2.2.2 工伤保险覆盖不足根据国家统计局2020年2月发布的2019年国民经济和社会发展统计公报，我国参加工

5、伤保险人数25474万人，其中参加工伤保险的农民工8616万人。新业态下从业者大多来自农村，学历程度不高。以美团为例，92.3%的外卖骑手为高中以下学历，没有接受过高等教育，没有良好的法律环境，法律意识不足，对工伤保险保障的认识与重视程度不高。于是很多新业态下劳动者与平台签订合同时自动忽视了工伤保险，一些风险高的行业如外卖、网约车，平台为劳动者买商业保险甚或无任何保险，所处行业的高风险难以得到社会机制的消解。一旦劳动者工作时受伤却得不到劳动法上的保护或者工伤保险的风险分散保护，对劳动者个人发展、家庭乃至社会稳定都带来了极大的不利影响。依照现行法律规定，工伤认定申请应当提交劳动者与用人单位存在劳

6、动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。法院在这种僵硬的制度规定下通常会依据法律规定，由于不存在劳动关系而判定不构成工伤。但现实中对于新业态下灵活用工，既有的法律规定显然已经与经济发展脱节。在司法实务中某些法官对于未构成劳动关系的员工判定快递公司支付工保险待遇，这是对现行法律进行了变通适用，但变通适用始终对立法者的权威造成了一定的挑战，也不能够达成统一法律适用。公平裁判的司法价值目标，急需立法的跟进，扩大工伤保险的适用范围。2.2.3 劳动关系调整单一根据现有劳动法律规定，劳动法保护范围只限于劳动关系，社保法中的医疗、养老保险法保护范围渐渐脱离仅保护劳动法规定劳动者的桎梏，但是工伤保险法仍然只保

7、护劳动法规定的劳动者。我国对于劳动法规定的劳动关系仅限于传统劳动关系，现在灵活多样的用工形式的非传统劳动关系则不在其保护范围内。新业态下劳动者与平台签订的多为合作协议，就算有事实劳动关系的趋向，在司法审判中绝大多数案例对于平台与劳动者之间的关系认定为非劳动关系，不在劳动法律保护范围内。目前劳动合同法将劳务派遣和非全日制纳入了保护范围内，但这远远不够。新业态经济已构成我国经济的重要构成部分，新业态下的劳动者已达到了8000万左右，是我国劳动市场的重要组成部分，他们为我国经济做出了巨大贡献。我国劳动相关法律已滞后于灵活形式的用工形态劳动者，新业态的新型劳动关系应当被纳入劳动法律中进行规制。劳动关系

8、过于单一是对非传统劳动关系劳动者的立法歧视，漠视了劳动者应基本享有的法律保护。江河不实漏卮，亟需劳动法律的跟进，改变劳动关系过于单一的现状。2.2.4 双方主体劳动律意识薄弱由于加入新业态下工作职位的大多数是农民和文化程度不高的劳动者，他们所受教育程度不足，法律环境缺乏，对自己的劳动权益意识知之甚少。该群体在权利受侵犯时很难察觉，如与平台签订合同时，对于平台明显避责的条款毫无察觉，在诉讼中反而是自己的不够审慎导致处于不利地位，加重了自己诉讼论证的负担。另一方面，对于平台来说，他们自然是希望自己的用工成本越低越好，趁现在法律规制的缝隙，将派遣伪装成外包，将正式劳动合同伪装成以居间合同、合作协议、

9、承揽合同的形式，将用工成本、用工风险转嫁给新业态劳动者来承担，使劳动者在劳动关系中的弱势地位加剧恶化。在司法实务中的一些法官对于未构成劳动关系的员工判定平台支付工保险待遇，由于平台并没有为员工缴纳工伤保险费，没有保险基金的支持，全由平台支付会是不菲的负担，得不偿失。双方主体法律意识薄弱阻碍了新业态经济健康持续发展，亟需提升。2.3工伤现实困境的立法回应社会保险法第10条、第23条规定了灵活就业人员可以参加基本养老保险、基本医疗保险等，随着城乡居民社会保险的推行，新业态下从业者的养老保险、医疗保险的需求得到了一定程度的满足。但是工伤保险还没有像养老、医疗一样朝着“全民化趋势”发展，工伤保险加入广

10、覆盖趋势面临着以下困难：在缴费方式上，工伤保险需要用人单位缴纳，用人单位缴纳作为统筹账户，但新业态从业人员往往缺少雇主而无法参保；在保障待遇上，原应由用人单位承担的部分在新业态下全由平台承担成本太大，阻碍新业态的发展。当下，新业态下从业者工作时受到伤害由于劳动法律保护的滞后面临着劳动法律的保护的缺位或保障不精确的问题，而侵权责任法等民事法律的保护调整新业态下劳动者受其平等理念的影响并不完整与公平。2018年人社部就全国两会期间提出的新业态下劳动者的工伤保险缺失问题作出答复，将适时修订工伤保险条例，将新业态下从业者纳入工伤保险保障中。潍坊市人社局在2009年发布了关于灵活就业人员参加工伤保险的通

11、知，决定将参保主体扩大为在具有本市户籍的灵活就业人员。缴费方式为个人缴纳且须与医疗保险、养老保险相捆绑，缴费标准为城镇职工社保费缴费基数的1%。灵活就业人员工伤保险基金是与城镇职工工伤保险基金结合在一起，并不是单独设立的基金。职业伤害认定由于没有传统意义的用人单位，由该群体自己申请、社保行政部门认定。劳动能力鉴定标准同职工工伤，保险待遇也同城镇职工一样，不过原由用人单位承担的部分由该群体自己承担。该制度执行后，吸引了大量灵活就业人员加入，但实施过程中也面临着不少问题与矛盾。如收不抵支情况，灵活就业者工作时间场所并不稳定，且没有用人单位申请，行政部门调查取证成本变高，因此认定困难大大增加。且新业

12、态下从业者如外卖哥工作地点流动性强、工作时间与生活时间混同很难区分，完全参考工伤保险条例标准很难被认定为为工伤。此外，工伤缴费全部由劳动者自己缴纳成本大，且工伤保险部分待遇劳动者自己承担也减损了保障程度。吴江区人社局在2018年发布了吴江区灵活就业人员职业伤害保险实施细则，这一保险不同于将灵活就业者纳入工伤保险的模式，而是采取政府主导、商业保险运营的模式。参保对象为不限户籍的灵活就业人员，缴费方式为个人缴纳180元一年，没有捆绑缴纳医疗、养老保险的限制。但若捆绑缴纳二险则享有缴费优惠，个人一年缴纳60元，政府一年补贴120元。职业伤害保险基金独立于工伤保险基金，是商业保险公司非营利运行，为灵活

13、就业人员共济职业伤害保障，分散工作风险。依照权责对应原则，保障待遇为同期职工工伤保险待遇的40%。商业保险公司由于积累了长期工伤认定调查取证的经验，具有熟练快捷的职业伤害保障优势，还能减轻工伤保险认定行政部门的人力资源压力。在制度实际运营过程中，由于没有强制性规定，高风险行业的网约工有一部分不愿意参加，对工伤保险重视不够。因此应通过激励措施或强制措施更大程度纳入新业态下从业者,如将行业风险高的企业给劳动者办理职业伤害保险作为其从业资质，或给予劳动者税收鼓励加入职业伤害保险中。对新业态下从业者的工伤法律保护企业也该承担社会责任，也能起到促进企业长期健康发展的作用。尤其是平台企业，具有信息垄断性和

14、公共性的特质，理应承担一定的社会责任。依照搜狐新闻19年发布的一篇采访数据，就外卖行业，平台超9成规避劳动合同，骑手的社保几乎为零，多为意外险。我国社会保险法一直处于劳动法框架下，直到近些年来养老、医疗保险慢慢脱离“劳动关系”的桎梏，而工伤保险尚未向“全民化”趋势前进。现在对于新业态下从业者的工伤法律保护政策较少，我国人口数量众多，没有对不同层次劳动者进行分类化的详细保障。新业态下从业者的工作情况复杂，工作不确定、不稳定要素多，灵活性强，政策尚未涉及，他们的工伤保护权益法律规制处于缝隙状态。因此，平台没有为员工缴纳工伤保险费的义务，加上新业态下劳动者的工作流动性大，认定工伤困难。所以现在新业态下从业者的工伤法律保隙处于荒漠中的无人解渴状态，内忧外困。