万字梳理私募基金清算系列问题(概念、清算事由、清算流程、强制清算、是否保留市场登记载体、其他退出方式等实务问题).docx
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1、万字梳理私募基金清算系列问题(概念、清算事由、清算流程、强制清算、是否保留市场登记载体、其他退出方式等实务问题)前言私募基金(以下简称“私募基金或基金)清算是私募基金投资人取回基金剩余财产并实现退出的最后环节,随着近年来市场上部分基金逐渐进入退出期或清算期而受到基金参与各方的关注。实践中私募基金清算往往面临着诸多实务问题,一方面基金清算流程中涉及多个环节并向多个监管部门履行相关相应流程,另一方面基金清算需要众多主体参与和配合,可能出现非现金分配或其他诸多原因导致清算出现僵局的情形。我国关于私募基金清算的主:要法律规则主要是组织法层面的规则,私募监管角度的规则与前述法律法规尚有进一步衔接的和兼容
2、的空间,因此在规则适用层面也可能产生新的问题。本文旨在现行法律法规和监管规则的框架下厘清私募基金清算的相关概念和规则,并试图回复若干实务问题以为基金退出提供更多可行的方案。一、概念我国立法和法理上均未对清算”作出概括定义。基于文义理解,清算是针对产品或企业存续期拟将结束时的财产处置方式。组织法(如合伙企业法公司法)规则层面的清算是指市场主体在市场监管管理部门进行登记的载体(本文主要指合伙企业与公司,以下简称“市场登记载体”)解散后,依据相关法律规定成立专门机构清理债权债务并分配剩余财产,最终通过市场监督管理部门注销终止市场主体的程序,私募基金监管层面的清算是指基金对外投资项目的退出、回收资金归
3、集和分配等过程。但是,清算对于市场登记载体和私募基金产品产生的后果是不同的。对于私募基金而言,完成清算流程即意味着私募基金作为中国证券投资基金业协会监管备案的产品不复存在,而对于私募基金的市场登记载体而言,清算仅是市场登记载体人格灭失的步骤之一,其需经过完整的解散、清算与注销三步曲之后方才实现市场登记载体主体灭失,其中清算是解散的后果,注销才是主体灭失的最后一步。鉴于私募基金市场登记载体是私募基金的存续前提,市场登记载体一旦清算注销,私募基金也将不复存在,但私募基金完成清算后市场登记载体并不一定灭失。目前主流的观点并未区分私募基金清算与市场登记载体清算,通常大家认为二者是一致的。但随着市场需求
4、的多样化,实践中部分管理人或投资人希望将私募基金清算但保留市场登记载体继续存续,这也引发出二者是否可以分开进行的思考。二、清算事由基于前述分析,清算存在于私募基金市场登记载.体和产品本身两个层面,故而也分别存在市场登记载体清算的事由和基金产品清算事由。(一)市场登记载体清算事由根据我国民法典合伙企业法和公司法等现法律法规,市场登记载体清算的前提条件是法定或约定的解散事由出现。事实上,我国法律法规也未对解散”作出法律意义上的定义,但列举了若干解散事由,解散事由一经出现,则可进入清算环节。因此,解散与清算在组织法规则层面及工商实践层面常被相提并论甚至混同。我们理解,解散主要是针对组织形式上的清零,
5、清算则主要是针对财产上的清零,二者均是市场载体人格灭失的过程。1、解散清算根据民法典公司法合伙企业法规定,市场登记载体的解散事由包括法定事由和约定事由,法定解散事由主要包括:1.存续期限届满,合伙人或股东决定不再展期;2.公司章程或合伙协议约定的解散事由触发;3.股东会决议解散公司或全体合伙人决定解散合伙企业;4.依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销等。约定事由则是公司章程或合伙协议约定的解散事由出现。一般而言,除有特定目的的特殊项目载体外,实操中公司章程或合伙协议不会针对未来的解散事由作出非常具体的约定,则是交由决策机构如股东会或合伙人会议讨论决定。根据法律规定,企业应当在解散事由出现15天
6、内成立清算组进行清算。由此可见,企业清算是解散事由出现的法定后果,并不以项目是否完成退出为前提,私募基金期限届满后,如不再延期经营(包括但不限于投资人就延期经营无法达成一致意见或一致同意不再延期),则应当进入解散清算。但实践中,如果企业进入清算期,清算人原则上将以尽快处置资产为首要任务,如无法处置或处置并不符合基金或投资人最大利益则可能面临非现金分配的情形,这可能是许多投资人不愿接受的结果。故此,在项目未完成退出时,不排除投资人延长存续期,以避免解散事由触发。2、注销根据我国法律法规规定,企业清算结束后应当制作清算报告,清算报告经全体合伙人签署或经股东会、股东大会或人民法院确认,报送登记机关申
7、请注销,企业终止。其中,合伙企业在完成清算报告十五日内,公司在三十日内,应当申请注销登记。我们理解,如果市场登记载体归于灭失,私募基金也将不复存在。因此,在私募基金的市场登记载体出现解散事由时,对市场登记载体进行清算也意味着对基金清算,二者在这个层面上是等同的,此种情形下的私募基金清算则需履行从解散到注销的全部流程(具体详见下文分析)。(二)私募基金清算事由本段所指的私募基金清算是狭义的理解,即当私募基金作为在中国证券投资基金业协会(”基金业协会”)备案的一种金融产品特定的需要被清算的情形,包括但不限于商业上无法继续经营或不必要继续存续。从商业逻辑上讲,鉴于基金是专门进行项目投资的产品,因此当
8、投资项目已完成全部退出或其他原因导致其己无法作为适格的投资主体进行投资时(如基金实缴始终未到位,或普通合伙人或管理人不适格但无法产生接替者导致基金无法运作),基金可能通过清算以保证各方退出。但是,我国私募基金监管规则尚未就基金清算出具专门规则,因此前述商业上可能导致基金清算的事由往往纳入基金合同约定。在实操层面,AMBERS系统中载明了相关基金清算原因”,除了公司法合伙企业法规定的解散事由之外,AMBERS系统清算事由选项卡中还包括:基金管理人或托管机构依法解散、被依法撤销或被依法宣告破产、被依法取消私募基金管理人相关资质/基金托管资格,以及其他原因。从该种意义上而言,如果基金因为组织法规定的
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