2017年第十五届理律杯模拟法庭比赛-TsinghuaUniversity.docx

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1、2017年第十五届“理律杯”模拟法庭比赛被告代理意见书原告：A被告：甲公司、甲公司现任全体董事第16号参赛队呈递2017年11月11日目录第一部分：案件事实1一、原告实施收购行为前1二、原告实施收购行为过程中1三、原告实施收购行为后1第：部分：法律适用3第三部分：程序问题的代理意见4一、本案包含两个诉讼4二、两个诉讼可以合并审理5第四部分：实体问题的代理意见6一、甲公司本届董事会第八次会议中的决议有效6（一）原告应改正其违法行为，即减持甲公司股票至5%以下的决议有效61、原告违反证券法第八十六条，依据第.百零四条应当减持62、原告违反证券法第七十六条，依据第.百零条应当减持83、该项决议意在督

2、促原告按行政处罚决定书的要求改正违法行为10（二）原告改正违法行为前不得对其持有的股份行使表决权的决议有效101、甲公司公司章程有效102、芾事会依据公司章程作出的决议有效13（三）原告应将其违法所得上缴甲公司的决议有效141、董事会拥有收回相关利益的权利142、原告的行为符合短线交易的法定构成要件143、原告在买入有卖出过程中获利15（四）原告应被确认不具备收购本（上市）公司的主体资格的决议有效151、原告不具备收购上市公司的主体资格152、决议不存在越权行为16（五）有关向丁公司定向发行股票的决议及其子决议没有程序瑕疵161、决议符合法定程序规定172、决议符合公司章程规定17二、甲公司全

3、体茶事不应承担连带赔偿责任19（一）不应因拒绝原告临时提案承担连带案偿应任191、拒绝原告提案没有违反法律、行政法规或者公司章程的规定192、原告没有因提案被拒绝遭受财产损失19（二）甲公司全体董事不应因董事会决议承担连带赔偿责任201、芾事会决议是公司行为而非董事行为202、芾事会决议本身和董事作出决议的行为合法203、原告权益并未遭受损害20第五部分：结论22第六部分：启示23一、收购须依法定程序进行23二、反收购须坚守法律底线23第七部分：附录25被告：甲公司住所地：江北省安州市高科技园区科技路30号法定代表人：张吴，董事长联系方式：030-283288888被告诉讼代理人：XXX.XX

4、X.衡平律师事务所律帅.被告一：身份证号码：住址：联系方式：被告二：身份证号码：住址：联系方式：被告三：身份证号码：住址：联系方式：被告四：身份证号码：住址：联系方式：被告五：身份证号码：住址：联系方式：被告六：身份证号码：住址：联系方式：被告七：身份证号码：住址：联系方式：被告八：身份证号码：住址：联系方式：被告九：身份证号码：住址：联系方式：被告十：身份证号码：住址：联系方式：被告1一-,s身份证号码：住址：联系方式：被告诉讼代理人：XXX.XXX,衡平律师事务所律师。尊敬的审判长、审判员：根据中华人民共和国民事诉讼法第五十八条和中华人民共和国律师法第二十五条的规定，衡平律师事务所接受本案

5、被告甲公司以及甲公司全体芾事的委托，指派我担任被告诉讼代理人，参与本案诉讼活动。接受委托后，被告代理人依照法定程序，认真查阅了本案的案件材料和起诉状,多次会见被告甲公司的法定代表人张昊以及甲公司的全体董事，并对事实认定和法律适用问题进行了反复研究。被告代理人认为，本案中争议的董事会决议合法有效，不应被认定无效或撤销：甲公司全体董事无需承担赔偿责任。被告代理人将作出如下书面代理意见。被告代理人将本案的争议点总结如下：1、要求原告依法减持的装力会决议是否违反法律、行政法规；2、要求原告改正违法行为前不得行使表决权的茶事会决议是否违反法律、行政法规;3、原告是否应该上交短线交易违法收入：4、原告是否

6、具备收购上市公司的主体资格：5、定向发行股票的芾事会决议是否存在程序瑕疵；6、全体现任芾事是否要承担责任。第一部分：案件事实一、原告实施收购行为前甲公司是深圳证券交易所（以下简称“深交所”）上市公司，其主要股东乙公司、内公司分别持股24%、15%,在11人策M会中提名4人和3人。2015年6月，甲公司召开临时股东大会修改公司章程,规定若股东取得公司股份的行为严重违反法律法规和相关的交易所规定，则该股东不得行使表决权、分红权等股东权利。这修订符合法定程序要求并获得通过.二、原告实施收购行为过程中2015年9月,原告通过二级交易市场陆续购入甲公司股票。原告在持股股份超过5%后，并未进行信息披露，旦

7、在甲公司停牌日之外的绝大部分交易H均有交易股份的行为。至2016年初，原告购入股票约占股本总额的16%,Ii并未在持有股票达到股本总额的5%、10%、15%的节点进行信息披露。2016年2月,中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）就原告上述违法增持行为发出行政处罚决定书，具体措施包括责令改正、F以警告以及处以罚款。次月，深交所对原告的违法违规行为进行公开谴责。原告对上述处罚无异议，并于同月发布简式权益变动报告书对其增持情况进行披露。2016年3至9月，原告继续增持股份达到29.99%。在2016年8至9月期间，原告在连续增持股票的过程中同时减持了约40万股股票。2016年3至9月，原告两

8、次提出临时提案，均因不符合相关规定被甲公司董事会办公室拒绝提交股东大会进行表决。三、原告实施收购行为后2016年10月，甲公司茶山会通过三项决议。决议一：授权茶事长和管理层对原告的违法行为依法追究和举报；原告在改正前不得行使表决权：其违法所得应上缴公司：减持股票至5%以下：确认其不具备收购主体资格。为实现上述决议，可以采取诉讼在内的相关措施。董事会议全票通过。决议.：向股东大会提案修改公司章程的“茶事提名”条款，有违反中华人民共和国证券法（以下简称证券法）行为的股东在三年内不得提名策事、监事候选人。董事会议全票通过。决议三：向丁公司发行大宗股票。除一独立董事回避，获十名董事中七名同意通过。20

9、16年11月.原告向法院提请诉讼，要求确认上述部分决议无效，并撤销其他部分决议：同时向甲公司现任全体董事要求损害赔偿。第二部分：法律适用本案适用的法律、司法解释、行政法规、规章与规范性文件如下表所示:效力级别法规名称发布机关实施日期法律中华人民共和国公司法全国人大常委会2013年12月28日中华人民共和国证券法全国人大常委会2006年1月1日（2014年8月31日修正）中华人民共和国侵权责任法全国人大常委会2010年7月1日中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）全国人大常委会2017年7月1日司法解释最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释最高人民法院2015年2月4日最高人民法

10、院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（四）最高人民法院2017年9月1日门范文件部挑性件上市公司收购管理办法（2014修订）中国证券监督管理委员会2006年9月1日（2014年10月23日修订）证券市场内幕交易行为认定指引（试行）中国证券监督管理委员会2007年3月27I1.上市公司证券发行管理办法中国证券监督管理委员会2006年5月8日上市公司章程指引（2016修订）中国证券监督管理委员会2016年9月30日信息披露违法行为行政责任认定规则中国证券监督管理委员会2011年4月29日行业规定深圳证券交易所股票上市规则（2014修订）深圳证券交易所2014年11月16日深圳证券交易所自律

11、监管措施和纪律处分措施实施细则（2016修订）深圳证券交易所2016年2月26日第三部分：程序问题的代理意见被告认为，本案由两个相互独立的诉讼构成，分别为公司决议效力确认之诉和芾事侵权损害赔偿之诉。两个诉讼的发生原因、被告主体、诉讼标的等要素并不一致，因此不能笼统的视为同一案件，也不属r必要共同诉讼；但两诉讼之间存在直接联系，可以合并审理。一、本案包含两个诉讼（一）公司决议效力确认之诉和董事侵权损害赔偿之诉是两个独立的诉1、发生原因不同公司决议效力确认纠纷之诉的发生原因是中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第二十二条第一、二款：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无

12、效。股东会或者股东大会、堇事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销董事侵权损害赔偿之诉的发生原因是公司法第一百五十二条规定的“茶事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”，以及中华人民共和国侵权费任法（以下简称侵权责任法）第六条第一款规定的“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。由此可知，本案中两个不同诉的发生原因不同。2、诉讼标的不同在公司决议效力确认纠纷之诉中，诉讼标的是董事会决议：在股东直接诉讼中，诉讼标的是原告和甲公司全体

13、茶事之间可能存在的损害赔偿法律关系。两诉讼的诉讼标的既非同物，乂非同一种类。3、被告主体不同根据公司法司法解释（四），“请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告1.因此本案中，公司决议无效之诉的被告为甲公司1.而董事侵权损害赔偿之诉的被告为甲公司的全体董事。因此，两个诉的被告主体不同。1参见李海沧、张水生、欧阳兰萍、黄科社、刘岱与湘潭华莹精化有限公司、王庆河公司决议效力确认纠纷审民事判决书,【（2014）潭中民一.终字第45号此外.最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（四）第3条第1款规定：“原告请求确认股东会或酉股东大会、董事会

14、决议不成立、无效或者撤情决议的案件，应当列公司为被告.对决议涉及的其他利害关系人可以依法列为第三人J（二）两个诉不构成共同诉讼民事诉讼法第五十二条规定，”当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”根据上文，两个诉讼具有明显的独立性，不符合共同诉讼的构成要件。二、两个诉讼可以合并审理但是，本案的特殊性在于，证明董事会决议实际违法违规应当被认定为无效或可撤销，与做出决议的甲公司全体董事是否应当承担损害赔偿责任之间存在直接联系。根据最高人民法院关广适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第二百二十一条，“基同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理在本条司法解释颁布之前，己有法院判例支持这项规则。2本案中，两个诉讼基同一事实发生，因此可以合并审理。2参见徐行辉、徐武与李敏悦、范天铭等管辖成定花【2015）民.终字第115号】共解拜了公司决议效力确认纠纷和股东代表诉讼虽发生原因不同,但两案结果认定之间有宜接关联，因此可以合并审理。第四部分：实体问题的代理意见一、甲公司本届董事会第八次会议中的决议有效公司法第.十二条对堇事会决议的效力问题进行了规定：“公司董事会的决议内容违反法律、行政