国际私法新论(武大版).docx

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1、国际私法新论第一编总论第一章国际私法的概念一、国际私法的调整对象1国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系civilandcommerciallegalrelationsinvolvingforeignelements，或称涉外民商事法律关系。涉外民商事法律关系是指其主体、客体和内容权利与义务至少有一个或一个以上的因素与外国有联系的民商事法律关系a2、国际私法的调整方法：A、间接调整方法：就是在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整涉外民商事法律关系当事人之间的实体权利义务关系的一种方法。B、直接调整方法：就是用直接规定当事人的权

2、利与义务实体标准来调整涉外民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法。二、国际私法的范围1、国际私法上的不同主张A、英美普通法系国家的学者大多主张国际私法就是冲突法。B、法国的国际私法学者多数认为国际私法包括：国藉标准、外国人的法律地位标准、法律适用标准以及有关涉外民商事案件的管辖权标准等。C、德国和日本的多数学者以及受德国发影响的其他国家的学者认为，国际私法的全部任务或主要目的是解决在涉外民商事法律关系中适用何种法律的问题。即，国际私法只解决法律冲突问题，国际私法仅包括调整涉外民商事关系的冲突标准或法律适用问题。D、东欧各国的国际私法学者对国际私法的范围看法虽有不同，但普遍的观点主张

3、把关于外国人的民商事法律地位标准、冲突标准、国际统一实体标准和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁标准都包括在国际私法范围之内。E、中国国际私法学界在国际私法的范围问题上的分歧点即是否应把国际统一实体标准以及国内法中的专用实体标准列入国际私法的范围。P62、国际私法的标准A、外国人民事法律地位标准：规定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务的标准。B、冲突标准Irulesofprivateinternationallaw:是指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律的标准。C、国际统一实体标准：国际条约或国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利与义务的标准。D、

4、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁标准：司法机关在审理涉外民商事案件时专门适用的程序标准。对于发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及其他各种国际民商事交易中的争议进行仲裁解决的标准。三、国际私法的性质1、学说A、世界主义学派或国际法学派：代表人物：萨维尼、孟西尼等。他们主张国际私法具有国际法性质，理由：a、国际私法产生于国际社会b、国际私法所调整的关系在本质上与国际公法所调整的关系没有什么不同c、国际私法的作用在于划分国家主权犷及的范围d、国际条约和国际惯例已成为国际私法的主要渊源。B、民族主义学派或“国内法学派：代表人物：巴丹、康恩、戴赛。认为国际私法是国内法，理由：a、从调

5、整对象和主体看b、从法律渊源来看，尽管国际私法的渊源一局部为国际条约，但国际私法的主要渊源为国内法C、从法律标准的制定和适用范围来看，国际法是国家妥协的产物，具有普遍约束力，国际私法是一国国内立法机关制定，不具有普遍约束力d、从争议的解决方法来看，公，谈判、斡旋、调查等，私，由有关国家的法院和仲裁机构解决。C、二元论或综合论：代表人物：齐特尔曼，他们认为国际私法不能简单的说是国际法或是国内法，可以说国际私法既有国际法性质又有国内法性质四、国际私法的名称1、法那么区别说巴托鲁斯）2、私国际法斯托雷）3、国际私法谢夫纳4、冲突法罗登伯格）5、国际私法与国际私法学国际私法是一个法律部门，是一类法律部

6、门的总称：国际私法学是一门法律学科。国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系:国际私法学研究对象是国际私法本身。国际私法具有法律约束力的行为标准:国际私法学本身是没有法律约束力的理论和学说。五、国际私法的定义1、德国努斯鲍姆：国际私法，或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一局部。2、美国斯托雷：关于产生不同国家的法律在实际运用于现代商业交往中所发生的冲突的法学。3、中国李浩培：是指在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用适用哪国法律的法律。4、本书观点：国际私法是直接标准和间接标准相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系兵解决涉外民商事法律冲突的法

7、律部门。第二章国际私法的渊源一、国内立法1898年德国民法施行法是世界上第一部成文的国际私法单行法规。1、各国国际私法的立法模式A、分散立法式：是将冲突标准分数规定在民法典和其他单行法规的有关章节中。法国民法典是其典型的代表，奥地利、荷兰、希腊、意大利、葡萄牙、西班牙、巴西等。B、专章专篇式：在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较为系统地规定冲突标准的立法模式。希腊、葡萄牙、意大利在修订民法时，转向专章专篇的立法模式。C、单行立法：采用法典或单行法规的形式系统规定冲突标准。德国、波兰、奥地利、匈牙利、土耳其、瑞士等。2、当代国际私法国内立法的主要特点及开展趋势A、在立法模式上呈现出向法典话放心

8、开展的趋势B、国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛C、弹性连接因素在立法中被广泛采用，冲突标准的灵活性得以加强D、政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视二、司法判例1、对司法判例是否为本国国际私法的渊源有两种看法：A、英美法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。B、大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，但判例在这些国家也起着不可无视的作用。2、我国的立场在我国的现行法律体制下，判例不是法律的渊源，它只对具体案件具有一定的知道作用，不能作为法院处理案件的法律依据。在我国目前的情况下，成认司法判例在我国国际私法中的渊源地位。三、国际条约国际条约是由两个或两个

9、以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。1、作为国际法渊源的条约：A、关于外国人民事法律地位的国际条约B、关于冲突法的国际条约C、关于实体法的国际条约D、关于民事诉讼与国际民商事仲裁的国际条约四、国际惯例国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律标准，只有经过国家认可才有约束力。两种表现形式：1、不需要当事人选择而必须遵守的惯例，即强行性惯例。2、只有经过当事人的选择，才对其有约束力的惯例，即任意性惯例。一项规那么成为国际惯例的条件：1、在长期实践中重复类似行为而形成普遍的习惯做法2、这种做法被国家和当事人认可而具有法律效力第三章国际私法的历史一、国际私法的萌芽1、罗马法时代古代

10、到13世纪2、种族法时代476年以后）3、属地法时代10世纪以后）二、法那么区别说时代1、意大利的法那么区别说历史条件：A、经济贸易关系的开展B、城市共和国的出现C、后期注释法学派的兴起D、不同城邦间法那么的冲突代表人物及其观点：巴托鲁斯，把所有的法那么分为物的法那么、“人的法那么和混合法那么，物法是属地的，人法是属人的影响和历史评价：A、学说纠正了绝对属地主义的弊端B、在当时有利于对外贸易的开展C、它创立的一些根本冲突标准，对后来国际私法的形成和开展长生重大影响。2、法国的法那么区别说代表人物及其观点：杜摩兰，也主张把法那么分为人法、物法和行为法，但他认为只有在不依据双方当事人的自主意思而直

11、接取决于法律的强制性时，才有必要划分。他也成认“物法从物，不管对内外人，凡涉及境内之物的应依物之所在地法；而“人法从人，其效力只及于境内境外自己的属民。他主张竭力扩大人法的适用范围，缩小物法的适用范围。3、荷兰的法那么区别说历史条件：A、资产阶级革命的胜利B、资本主义经济的开展C、国家主权观念的建立代表人物及其观点：巴根多斯、胡伯：礼让三原那么：A、任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外那么无效B、凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民C、每一国家的法律已在其本国领域内实施的，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持效力，但不可损害自己的主权权力和

12、臣民的利益。三、近代国际私法1、德国学派代表人物和主要观点：萨维尼，法律关系本座说认为每一个法律关系都有其本座，根据其本座来找出冲突标准，适用准据法。评价：A、继法那么区别说之后，在国际私法的方法论上实现了根本的变革B、在国际礼让说之后，又在新的根底上回复到国际私法的普遍主义C、大大推动了欧洲国际私法成为立法的开展他说国际社会存在一种国际法律共同体，是一种梦想，而他所说的法律关系“本座，把复杂的法律关系过于简单化，也没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径。2、意大利学派代表人物和主要观点：孟西尼，A、民族主义的原那么B、意思自治原那么C、公共秩序原那么3、英国学派代表人物和主要观点：曼斯菲尔德

13、勋爵、戴赛，“既得权说：认为法官只负有适用国内法的任务他既不直接成认或适用外国法，也不直接执行外国的判决。4、美国学派代表人物和主要观点：利夫摩尔，A、每个国家在它自己的领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而对于其领域内的财产、居民、缔结的条约都有拘束力B、每一国家的法律不能直接对其境外的人及财产发生约束力C、一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于一个国家法律上的明示或默示的同意四、当代国际私法1、英美国家莫里斯：公平需要的理论，即英国法院适用外国法，是为了在当事人之间维持公平，借以保护双方的利益，而并非对外国表示礼让，或是保护当事人的既得利益。在合同和侵权领域提出自体法理论。库克：

14、本地法说，认为法院审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。只是如果该案件中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为国内法产生的权利予以成认，即把外国法并入国内法中。卡弗斯：优先选择原那么，他为法律适用的结果提供两条应遵守的标准：A、对当事人要公正B、符合一定的社会目的。此外还应考虑三个因素：A、要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系B、仔细比拟适用不同法律可能导致的后果C、衡量这种后果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。柯里：政府利益分析说：他认为解决法律冲突的最好方法，就是对政府利益进行分析。来弗拉尔：法律选择五点考虑，A、是结果的可预见性B,是州际和国际秩序的维持C、是司法任务的

15、简单化D、是法院地政府利益的优先E、是适用较好的法律标准艾伦茨威格：法院地说，认为法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题，即可根据对法院地的解释结果断定应该适用什么法律。里斯：“最密切联系说2、欧洲大陆国家巴迪福法国：协调论，认为冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的协调人。克格尔：利益论，主张不仅研究国际的利益，同时还有研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑分析，从而确定法律的适用。弗朗西斯卡斯基希腊：直接适用的法律。3、苏东国家伊万诺夫：第一次把国际私法这一术语引进到俄罗斯。马累舍夫：省际冲突第四章国际私法关系的主体一、自然人1、自然人的国籍取得国籍的原因：生来取得和传来取得丧失国籍的原因：自愿与非自愿，其中自愿包括：申请出籍和选择某一国籍；非自愿包括：婚姻、收养、入籍等法律事实，自动丧失了原来的国籍。2、国籍冲突的解决积极冲突：A、当事人具有两个以上的国籍中有一个是内国国籍，一般做法是内国国籍优先，以内国法为其本国法B、当事人有两个以上国籍都是外国国籍a、以取得在先的国籍优先，理由：当事人对在先取得的国籍已取得了既得权，而既得权在国际间应受到尊重。b、以后取得的国籍优先，