劳动劳务雇佣承揽区分技巧(终于傻傻的分得清了)-劳动法库.docx

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1、劳动劳务雇佣承揽区分技巧（终于傻傻的分得清了）劳动法库文I吴彬，天津市高级人民法院作者授权劳动法库发布，供朋友圈分享！谢绝其它媒体未经授权转载！投稿：SZlaW你知道怎么区分劳动关系、劳务关系、雇佣关系与承揽关系吗？估计一听就头大，下面我们来区分一下：一、先搞清劳务关系与雇佣关系的关系首先弄清用词的含义和种属关系。如果大家有兴趣去中国知网搜一搜就会发现，人们在讨论上述关系时往往将劳务、雇佣、承揽互相混用，然后又会大谈这些概念之间的种属关系，这样的做法不但不能做出有实际意义的区分，反而越弄越乱，无法为司法实践提供借鉴。人身损害司法解释第9条规定雇员加害责任制度，其将“从事雇佣活动”定义为“从事雇

2、主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。第10条规定了承揽加害责任，合同法还专辟一章“承揽合同”，使得“承揽”成为正式的立法名词。由此可知，司法解释将雇佣与劳务做同义使用，而这两者与承揽是有根本区别的。侵权责任法第35条规定了“个人之间形成劳务关系”的问题，劳务关系作为立法名词首次出现，其显然已经取得了比“雇佣关系”更为正式的地位。这之后颁布的劳动争议司法解释三第7条规定，已经享受退休待遇再从事劳动的，应当认定为劳务关系。司法解释的语言也已经顺从侵权责任法的立法用语进行了规范。综上，站在司法实务的立场，根据立法及司法解释的用语，上述四个用词可以规范为三个概念，即劳动关系、劳务关系

3、、承揽关系，三者属于并列概念，劳务关系与雇佣关系是同义词。二、如何区分劳动关系与劳务关系？劳动关系与劳务关系就像是人和猿的关系一样，具有同一个祖先雇佣，据说罗马法中就有关于雇佣的规定。雇佣关系因工业革命的影响而逐渐发生分化，于是劳动关系独立，围绕劳动关系而产生出劳动法部门，被认为是社会法发展的里程碑。同时，依然有一部分传统的个人之间的雇佣关系依然保持着原始状态被认为仍然属于民法王国的子民。这一点在西方法律发达国家的法律规定中，是非常清楚的。法律血统的渊源决定了劳动关系与劳务关系具有相当的相似性，说它们是近亲一点都不为过。最核心的相似点是，雇员都要听从雇主的指令，雇员在人身上和财产上都对雇主具有

4、一定从属性。很多人在讨论两者区别时往往在论述中不自觉地将劳务关系和承揽关系相混淆，甚至基本等同了。正是因为两者同根同源，造成实践中极难区分两者区别。我认为可以从以下三个实质性标准方面尝试进行区分：1、主体资格。劳动关系对于劳资双方的主体资格均有限定，用人单位须为企事业单位、社会团体、民办非企业单位、个体经济组织等组织体，不能是自然人。劳动者一定是16周岁以上且未享受退休待遇的自然人，而不能是组织体。劳务关系对劳资双方的主体资格没有上述限定，只需遵循民法关于民事主体权利能力、行为能力的规定即可。我们可以排列组合一下：单位与个人之间，可以成立劳动关系或者劳务关系，或者承揽关系；个人与个人之间，可以

5、成立劳务关系或者承揽关系；单位与单位之间可以成立承揽关系。2、是否有加入组织体的意思。订立合同时，如果双方的意思表示均为劳动者纳入用人单位的组织体内，则为劳动关系；如果没有该意思，用人单位只是想临时使用劳动者劳务，劳动者也仅是一事一议地提供劳务获取报酬，并非想加入该单位的组织体内，即为劳务关系。3、工作成果。劳动关系脱胎于大工业生产的时代背景，所以其体现出的产业性、分工性极强。劳动者的工作成果只构成用人单位业务或产品的某一方面或某一环节的组成部分（分工的体现），而不是最终成果，其需要与其他劳动者共同配合协调才能完成最终成果。劳务关系则不具备产业性、分工性特征，劳动者的工作成果具有独立性，不会内

6、化为用人单位产业链上待协调完善的一环（就像半成品一样）。丹宁勋爵在1952年一个案件的判词可以作为这个标准的脚注，供我们参考。他写道：“当你见到一份服务的契约（作者注：劳动合同）时，你很容易察觉到它的存在，但告诉我它的差异也许感到困难。一个船主、一个司机和一个报章的记者，都是在服务的契约（contractofservice）下受雇；但一个领航员、一个计程车驾驶员和一个报章的投稿者，他们却在为人服务的契约（contractforserviceo作者注：劳务合同）下获聘。因此，对于上述所有事例的描述中有一个显著特征，就是在服务的契约下，一个人是受雇于企业的一部分，而他的工作将整合成为企业的一部分。

7、至于为人服务的契约，虽然也是为企业工作，但它并不整合于企业内，而只是一种附属（accessory）而已。”我们可以尝试用上述标准区分一些实践中难以决断的关系。如果上述标准不好用，那么我还有一个简易的办法供大家参考，那就是记住实践中已经达成共识或者被司法解释明确规定的劳务关系。记住了这些，大部分问题可以得到解决，小部分疑难问题不好解决也只好留待继续思考。这些关系主要是：家庭或者个人与家政服务员的关系；个体工匠与学徒、帮工的关系；农村承包经营户与受雇人的关系；已经享受退休待遇再从事劳动的自然人，其与新单位之间为劳务关系。当然，这些关系被认定为劳务关系未必一定科学，例如很多人对最后一种就持保留态度。

8、三、如何区分劳动关系、劳务关系、承揽关系劳动关系、劳务关系与承揽关系的区别相对明显一些，但在某些案件中也同样会让人不好定性。我认为以下是它们区别的实质性标准：1、主体标准：承揽关系中的承揽人既可以是自然人，也可以是组织体。但在劳动关系和劳务关系中，受雇一方一定是自然人。2、从属性标准：承揽关系中的定做人（雇主）不关心承揽人工作或劳务的过程，只关心工作或劳务的结果。虽然定做人（雇主）也会提出一些要求和指令（但这更像是一些建议，而且着眼点是为了确保工作成果符合定做人心意，并非要控制承揽人工作过程），但承揽人依然可以自主决定工作的方式方法，即使承揽人不听从定做人的指示也没什么大不了的。大家可以想想你

9、们在装修房子的时候是不是会遇见类似的情况？但是，劳动关系和劳务关系中特别强调劳动者对雇主的服从，这一点是核心区别。3、报酬发放：承揽关系中，承揽人领取报酬的方式要么一次性领取，要么按照工作进度领取，或者是按照劳务数量领取（这一点与劳动关系中的计件工资很相似，但通过运用从属性标准可以轻易将其区分开），其标准往往是按照市场价格一事一议。劳动关系和劳务关系中，劳动者报酬一般都是有规律的定期领取，正常情况下数额变动不大。4、生产资料提供：承揽关系中用于工作的生产资料一般由承揽人自备。劳动关系和劳务关系中，一般由雇主提供生产资料。5、继续性标准：承揽关系一般是一事一议的，即生意要一单一单的做。劳动合同、

10、劳务合同则属于继续性合同，其履行往往呈现长期性、稳定性特征。但是，劳动合同类型中也有以完成一定工作成果为期限的劳动合同，这类关系与承揽关系的“一事一议”具有类似性，运用从属性这一核心标准一样可以将两者区分开来。6、替代性标准：承揽关系中承揽人在有约定的情况下可以将主要工作交由第三人完成，但在劳动关系和劳务关系中一定是要劳动者亲力亲为的。四、案例实测下面我们用实际案例来检测一下上述标准是否合理。感谢天津某基层法院民庭庭长为我提供的这个真实案例，全文转录如下：“甲为乙打抽油烟机孔，商定价格40元，自带工具，工作中摔伤。甲乙之间是劳务关系还是承揽关系？”首先，从主体标准看，这是个人雇个人干活，只可能

11、是劳务或者承揽的一种，不可能是劳动关系；其次，乙是自带工具进行工作，符合承揽关系中的一个特征；第三，乙在工作时不知是否要服从甲的指挥，案情描述中没有介绍。如果甲没有指挥乙，或者甲也没有采取其他可能控制乙工作的实质性措施，那么乙工作的过程就是不受甲支配的。估计事实情况也是如此，因为大多数家庭在装油烟机的时候都是这样的，这个案件不会特别特殊；第四，双方商量的价格是40元，符合市场行情，支付方式为打好眼就一次性支付。综上四点，基本可以判断本案中双方成立的是承揽关系。当然，一定会有人认为我的结论不正确，应当认定是劳务关系。例如，前一段听说天津某检察院对天津某法院的一个类似的生效判决进行抗诉，检察院的看法就倾向于劳务关系而非承揽关系。超过10万人下载回复关键词“升级版”下载全国法院200个典型劳动争议案件汇编（2015）回复关键词“司法解释”下载最高院劳动争议司法意见指导案例汇编（2015）回复关键词“广东意见”下载广东法院最新劳动争议指导意见汇编（2015）回复关键词“北京意见”下载北京法院最新劳动争议指导意见汇编（2015）如何关注劳动法库