2023年政府采购代理机构监督评价工作情况报告.docx

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1、2023年政府采购代理机构监督评价工作情况报告党的二十大报告专章论述、专题部署坚持全面依法治国，推进法治中国建设。报告深刻指出，必须更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家。并强调构建高水平社会主义市场经济体制。完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，优化营商环境。政府采购是财政支出的主要方式，政府采购监督法律制度是强化公共财政支出管理、构建全国统一大市场、推进反腐倡廉、营造法治化营商环境的重要内容，也是构建高水平社会主义市场经济体制、推进国家治理体系和治理能力现代化的重要内容。本文以政府采购法修订为契机，探讨政府采购监督法律制

2、度的重构路径。一、厘清政府采购中的法理关系要确定政府采购的监督主体和监督关系，首先必须厘清政府采购的法理关系。(一)政府采购双方的民事法律关系政府采购是采购人与供应商之间的市场交易行为，采购人无论是为了自身履行职责还是为了公众，使用财政性资金购买工程、货物、服务，按照政府采购法关于合同的规定和我国民法典合同编的规定，政府采购实质上是通过要约邀请（招标公告）、要约（投标或响应）、承诺（中标、成交通知书）的方式订立合同。无论从政府采购的类型一一购买、租赁、委托、雇佣来看，还是从政府采购交易的法律形式一一合同来看，政府采购都是民事主体之间基于物质利益而形成的财产关系。虽然采购人一方具有特殊性，但这并

3、不改变政府采购民事法律关系的底层法理基础。采购人、供应商双方在政府采购中，都应当遵循平等、自愿、公平、诚信、绿色和公序良俗等民法基本原则，受民事法律的调整和规范。（二）政府采购项目的预算管理关系作为采购人的各级国家机关、事业单位和团体组织，其收支均纳入预算管理。预算的编制、审查、批准、监督以及执行、调整都受预算法律法规的调整规范。同时，由于政府采购使用的是财政性资金，还具有落实国家重大政策的责任和使命。根据我国预算法的规定，对预算的监督既包括人大的审查监督、财政部门财会监督，还包括审计监督和采购人自身的内部监督。特别是预算法关于政府各部门负责监督检查所属各单位的预算执行的规定，正是采购人主体责

4、任的法律依据。（三）政府采购市场的市场监管关系政府采购市场是国内市场的重要组成部分，必须落实建设全国统一大市场、营造法治化营商环境的要求。由于采购人作为掌握公共资源和具有公权力的一方，其在市场交易中对供应商具有天然的优势地位，极易形成垄断地位，导致政府采购主体间的不平等性，需要从市场监督的角度，通过法律调整使采购人回归到平等地位，防止采购人形成垄断和滥用市场支配地位。同时，必须规范供应商在政府采购中的市场行为，打击虚假宣传、制假售假、侵犯知识产权等违法行为，维护正常的市场秩序，保护政府采购各方的合法权益。因此，政府采购作为一种市场交易行为，无论是采购人还是供应商，受市场监督管理法律规范的调整。

5、（四）财政部门与从业者的行政管理关系政府采购的从业者主要包括采购代理机构、专家、供应商等。无论是代理采购，还是参加评审、参与竞标，都需要遵循政府采购法法规和道德规范，按照法定的程序、形式开展工作。财政部门作为行政主体，依照法律规定进行行政审批、行政处罚、行政裁决等行政执法，与作为行政管理相对人的政府采购从业者形成了行政管理关系。同时，基于这一行政管理关系，派生出作为行政相对人提出申诉、检举、控告和行政复议、行政诉讼等向行政救济主体申请行政救济的关系。（五）对行使公权力的监察监督一方面，由于政府采购中采购人一方掌握公共资源，极易形成权力寻租，这要求在采购人加强自身党风廉政建设的同时，纪检监察机关

6、必须加强对政府采购中行使公权力人员的监察监督，包括采购人及其工作人员、受采购人委托的采购代理机构和专家,以及监督部门的工作人员，以预防和打击腐败，同时规范供应商的行为，杜绝商业贿赂。另一方面，由于采购人一方在采购中存在支出进度、采购效率和质量、政绩考核等要求，采购人可能乱作为以达到其目的，或者为避免产生纠纷而不顾公众利益的损失,从而平息纠纷并推进项目，因此又要避免采购人相关人员及其委托的代理机构乱作为。二、政府采购监督制度的现实问题通过厘清政府采购各方交易中在法理上的关系，再对照我国现行政府采购法中的监督制度，不难发现存在的一些监督错位、越位、缺位的问题。(一)行政管理、监察监督与民事协商的错

7、配质疑投诉制度是现行政府采购监督制度的重要组成，供应商认为采购文件、采购过程和采购结果侵犯其合法权益的，均可向采购人提出质疑，采购人必须进行质疑答复。然而这一质疑范围的规定过于宽泛，导致供应商的一些质疑，比如供应商提供虚假材料谋取中标、供应商向评审专家行贿等行为，采购人既无权进行调查核实，也无权予以处理。这实质上就是将属于财政部门与从业者行政管理关系和监察监督关系错配到采购交易双方，将应当由职能部门进行的监督处理，交由交易双方协商解决。实践中还造成了一些采购人为平息纠纷，要求中标者向质疑人出让利益的现象，滋长了不良风气。(二)采购人身份重叠导致行政责任条款空转采购人在政府采购监督中既是行政管理

8、相对人，又是监察监督的对象。身份的重叠导致在违法责任的承担上也存在双重性。比如政府采购法第七十一条、第七十二条均规定采购人违法的，要给予警告、处以罚款，又要给予相关责任人员予以处分。然而，由于采购人的收支均纳入预算管理，一旦处以罚款，采购人就会出现一手交罚款、一手要拨款，既对采购人不具有惩罚性,还带来财政收入空转等其他扰乱正常财经秩序的问题。而且，由于违法责任主要由单位承担，实践中鲜见对主管人员、责任人员追究责任的情况。止匕外，采购人往往通过将责任一并委托给代理机构，从而逃避责任承担，从而导致对采购人的违法行为往往只是由财政部门给予形式上的警告，责任承担条款基本处于休眠状态。（三）财政部门与市

9、场监管部门的职能交叉比如政府采购法实施条例第七十二条将提供假冒伪劣产品作为财政部门监督范围，导致与市场监管部门职能产生交叉,在法律制度上出现了政府采购法和产品质量法的竞合,对同一违法行为规定了不同的处罚。在实践中，财政部门又往往难以对假冒伪劣进行认定，需要市场监管部门先进行查处。又如政府采购法第七十七条关于供应商采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商，向采购人、代理机构行贿或者提供其他不正当利益的等行为的规定，与反不正当竞争法存在竞合，也导致了财政部门与市场监管部门的职能交叉。（四）采购代理机构同案不同罚的监管难题按照现行政府采购法的规定，纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采

10、购。这一制度设计的初衷是为了合零为整，实现带量采购价格更低、效率更高、质量更优的要求。然而在实践中，由于集中采购机构处于垄断地位，导致集中采购机构与社会代理机构出现同样的违法行为，却承担不同责任的同案不同罚问题，导致了对集中采购机构的监管难题。如政府采购法第七十八条规定采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的，按规定处以罚款和可以在一至三年内禁止代理政府采购业务。对集中采购机构而言，一旦按此规定禁止其代理政府采购业务，一个地区的集中采购项目将无法进行，严重影响预算支出进度和政府工作的推进。甚至单单处以罚款都无法执行，集中采购机构作为非营利事业法人，其经费均来自财政拨款，一旦处以罚款又会出现

11、上述以财政拨款交罚款的情形。（五）监管范围不清导致财政部门复议诉讼高发现行政府采购法规定财政部门是政府采购监管部门，但是缺乏监管范围、监管方式的具体规定，同时按照现行政府采购质疑投诉的制度设计，投诉人对政府采购监管部门的投诉处理决定不服或逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。这导致政府采购中的争议向财政部门集中，当事人不服或财政部门不处理的，可以对财政部门进行复议、诉讼。比如某供应商在参加采购活动中质疑投诉其他供应商使用其商标，按照商标法的规定应当由当事人协商解决，不愿协商或者协商不成的,可以向人民法院起诉，也可以请求市场监管部门处理。但在政府采购实践中，供应商往往走完质疑投诉程

12、序然后对财政部门进行复议、诉讼，这既不利于纠纷的化解，又给财政部门带来巨大的诉累。三、试论政府采购监督制度的立法重构党的二十大报告指出，要健全党统一领导、全面覆盖、权威高效的监督体系，完善权力监督制约机制，以党内监督为主导,促进各类监督贯通协调，让权力在阳光下运行。政府采购中涉及多类监督，实现各类监督贯通协调正是构建政府采购监督制度的应有之义。(一)构建贯通协调监督机制由于政府采购存在的多重法理关系，建议在政府采购法修订中，专设一章规定政府采购监督，构建以财政行政监督为主,预算监督、市场监督、审计监督、监察监督、内部监督、社会监督等各类监督贯通协调的监督机制。一是与预算监督相协调。政府采购作为

13、财政支出、预算执行的重要内容，其监督也是预算管理、预算执行监督从资金到实物(服务)的延伸，应当与预算法律法规规定的预算监督相协调。根据预算法第八十八条、第九十条的规定，建议表述为“县级以上人民政府财政部门按照预算级次，负责监督各部门政府采购管理有关工作，依照本章规定履行政府采购监督管理职责”“各级政府各部门负责所属单位政府采购的监督，发现违法行为的应当予以纠正并及时报告同级财政部门”。二是与部门监督相协调。在立法上明确各部门监督范围，解决监督职能错位的问题。建议在立法修订中明确市场监管部门在反垄断、反不正当竞争等领域的监督职能涵盖政府采购市场，不对政府采购作特别规定，以推进全国统一大市场的建设

14、，同时规范审计监督和监察监督的表述。具体表述为“市场监管部门对政府采购活动中的垄断行为、不正当竞争行为依法予以监督”“审计机关依法对政府采购进行审计监督”“监察机关依法对参与政府采购活动的行使公权力的公职人员进行监察并相应调整法律责任的条文。三是内外部监督相协调。在政府采购法第六十一条“集中采购机构加强内部监督”的基础上，增加对采购人加强内部监督的规定，并增加对采购人、采购代理机构从事采购工作人员的要求。同时，将原第七十条关于社会监督的条文规范修改为：“任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为，有权控告和举报,有关部门、机关应当依照各自职责及时处理。”（二）明确财政监督范围方式政府采购法第十三

15、条规定了财政部门依法履行对政府采购活动的监督管理职责，其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责，但该规定过于笼统，财政部门的监督边界在哪、怎么进行监督等均不明确，这导致财政部门在政府采购监督中，有的超越职权，有的将解决民事争议和查处违法行为一并办理。这需要通过立法修改予以解决，明确监督的范围和方式。一是明确财政职能定位。财政部门在政府采购中主要有两大职能，一方面是行政管理，另一方面是预算管理。政府采购法应着重规范行政管理职能，对包括预算编制、采购计划、绩效管理、资金支付等的预算管理职能应主要由预算法律法规进行规范,在政府采购法中以个别条款做好衔接即可。同时，考虑构建全国统一大市场的

16、要求，比如采购政策、采购方式等制度应由国务院财政部门统一制定。因此，建议在总则中明确财政部门分级管理的职能，具体为：“国务院财政部门负责全国政府采购管理工作。县级以上人民政府财政部门按照预算管理关系负责政府采购管理工作。”二是细化管理监督范围。在政府采购行政管理职能中，应当进一步细化管理监督的范围，区分不同对象细化监管内容。在管理方面，主要对采购人采购信息发布、采购方式选择、采购文件编制、落实采购政策；对采购代理机构提升服务水平、采购活动组织；对评审专家任职要求、资格确认、业务培训等；以及对采购方式、采购合同、电子化平台等的管理进行规范。而对监督职能，建议在现行政府采购法第六十五条、第六十六条的基础上进行扩展，采用考核评价加调查处理的方式，将考核评价扩大到对代理机构、评审专家的执业质量、信誉状况等，对各类当事人的违法行为则以调查处理为主。三