民法典后担保规则的运用.docx
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1、民法典后担保规则的运用一、关于一般规定1 .担保的种类(1)物权性质的担保:抵押(不动产抵押、动产抵押)、质权(动产质权、权利质权)、留置。(2)非物权性质的担保:定金担保、保证合同等。(3)具有担保功能的非典型担保:所有权保留、融资租赁、保理合同等中的担保功能条款、保证金合同以及让与担保(即为担保债务履行,而将财产、股权等财产属性的所有权暂时让渡给债权人)。2 .担保的本质属性。民商事领域中的担保具有天然的从属性,除金融机构在其经营范围内开立的独立保函外,担保合同是主债权债务合同的从合同。主合同无效的,担保合同必然无效。担保合同中担保独立性的约定无效,不影响在主合同有效的情形下担保合同的效力
2、。金融机构开立独立保函的适用规则排除适用民法典及最高人民法院关于适用民法典有关担保制度的解释的相关规定。3 ,担保合同约定专门的违约责任或者担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围的部分,均不受法律保护。当事人可以约定的担保范围包括但不限于:主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用(如律师费等),但应仅限于债务人应当承担的责任范围。4 .以下情形之一,担保物权人可以是债权人之外的他人:(1)为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;(2)为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下;(3)担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。基于明示的委托关系,
3、担保合同可以约定将其担保物权登记在他人名下。5 除经国务院批准为使用外国政府或者国家经济组织贷款进行转贷外(注,需经国务院批准的方可),机关法人提供担保不受法律保护。6 ,依法代行村集体经济组织职能的村委会经法定讨论决定程序而对外提供担保,依法为有效。7 .无论何种情形下,以公益为目的的非营利法人以其教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施提供的担保,其担保合同无效。但以前述设施以外的不动产、动产或者财产权利设立的担保物权,依法受法律保护。以购入或融资租赁方式承租上述设施,出卖人、出租人为担保价款或租金实现而在该设施上保留所有权,可以参照适用担保物权的实现程序(所有权保留登记机关为中
4、国人民银行)。8 .学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等登记为营利法人的,其对外提供的担保有效。9 .公司的法定代表人超越权限以公司名义对外提供担保,除非相对人为善意,其担保合同对公司不发生效力。但相对人可以请求公司承担民事赔偿责任。为此,担保合同的相对方应审查公司章程中有关公司对外提供担保的决议机关。10以下情形之一,即便公司未就对外担保作出决议,其担保合同仍为有效:(1)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;(2)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;(3)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。IL相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或
5、者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,依法受法律保护。12 .一人有限公司为其股东提供担保,即便未经任何法定程序,其担保合同有效,依法受法律保护。13 .公司的分支机构、金融机构分支机构、担保公司的分支机构对外提供担保,担保合同的相对方应审查其是否取得公司、金融机构、担保公司授权其对外提供担保;否则,不受法律保护。金融机构分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函,不适用前述规定。14 .当同一债务有两个以上第三人提供担保时,担保合同应约定相互追偿或者承担连带共同担保,或者各担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印。于此情形,承担了担保责任的担保人方能有权请求其他担保人按照比例分
6、担向债务人不能追偿部分。否则,承担了担保责任的担保人无权主张其他担保人分担向债务人不能追偿部分。15 .同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人受让债权的,该受让债权的行为应当认定为承担担保责任。该担保人无权主张其他担保人承担担保责任,但可以主张其他担保人分担相应份额。16 .最高额担保中的最高债权额包括但不限于债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产费用、实现债权或担保物权的费用等在内的全部债权。当登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致时,以登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。17 .合同约定以新贷偿还旧贷的,旧贷担保人无需对新贷承担担保责任。新贷的担保人是否承担担保责任
7、取决于新贷与旧贷的担保人是否相同,不同,或旧贷无担保新贷有担保,其不应承担担保责任;除非新贷担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的。18 .合同约定以新贷偿还旧贷,旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保,在新贷合同订立前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权的,新贷债权人的担保物权顺位优先于其他债权人。19 .主合同有效而第三人提供的担保合同无效的,担保人承担的民事赔偿责任区分如下:(1)债权人与担保人均有过错的,担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一;(2)担保人有过错而债权人无过错的,担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任;(3)
8、债权人有过错而担保人无过错的,担保人不承担赔偿责任。20 .主合同无效导致第三人提供的担保合同无效,担保人无过错的,不承担赔偿责任;担保人有过错的,其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。21 .承担了担保责任或赔偿责任的担保人,在其承担的责任范围内有权向债务人追偿。22 .同一债务既有债务人自己提供的物的担保,又有第三人提供的担保,承担了担保责任或赔偿责任的第三人,其对债务人提供的物的担保享有担保物权,原担保物权人应为第三人实现担保物权提供必要的便利、协助和配合。23 .担保合同无效,承担了赔偿责任的担保人有权在其承担的责任范围内向反担保人主张担保责任;担保合同无效,并不必然导
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