建设工程纠纷的处理.docx

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1、2Z203000建设工程纠纷的处理主要内容：(D)民事纠纷处理方式，(2)证据；(3)民事诉讼法；(4)仲裁法；(6)行政复议法与行政诉讼。2Z203010民事纠纷处理方式3011民事诉讼的特点(掌握)一、民事诉讼的概念 民事诉讼：人民法院以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动。 诉讼参与人：原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。二、民事诉讼的基本特点 公权性(由法院代表国家行使审判权) 强制性(受理、执行) 程序性(民事诉讼法设定的程序)3012仲裁的特点（掌握）一、仲裁的概念仲裁：当事人达成仲裁协议，自愿提交仲裁机构进行裁判。下列纠纷不能仲裁：1 .婚姻、收养、监护、扶养、继承纠

2、纷；2 .依法应当由行政机关处理的行政争议。二、仲裁的基本特点（一）自愿性（是否仲裁，交与谁仲裁，仲裁庭组成，审理方式、开庭形式等）（二）专业性（具有一定专业水平和能力的专家担任仲裁员）（三）灵活性（具体程序都是由当事人协商确定和选择）（四）保密性（以不公开审理为原则）（五）快捷性（一裁终局制）（六）经济性（时间快捷；无需多审级收费；商业秘密不必公之于世，商业机会影响较小）（七）独立性（仲裁机构独立于行政机构，仲裁庭独立进行仲裁）3013和解与调解（熟悉）一、和解1 .未经仲裁和诉讼的和解2 .申请仲裁后的和解3 .诉讼后的和解4 .执行中的和解二、调解1 .民间调解2 .行政调解3 .法院调

3、解4 .仲裁调解2Z203020证据3021证据的种类（掌握）一、书证（文字、符号、图形等）二、物证（物品、痕迹）三、视听资料（录音、录像、电子计算机储存的数据）四、证人证言（不能作为证人：不能正确表达意志的人；诉讼代理人；审判员、陪审员、书记员；鉴定人员；参与民事诉讼的检察人员）五、当事人陈述六、鉴定结论（书面）七、勘验笔录（现场、不能不便拿到人民法院的物证）3022证据的保全和应用（熟悉）一、证据保全（一）证据保全的概念指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。（二）证据保全的申请 向人民法院申请证据保全，不得迟于举证期限届满前7日。

4、 仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。（三）证据保全的实施 人民法院进行证据保全； 采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。二、举证责任（1）一般原则（谁主张，谁举证）（2）举证责任的倒置（须有法律的规定）如，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。2Z203030民事诉讼法民事诉讼法的基本制度：（一）合议制度（由3人以上单数组成合议庭）（二）回避制度（二）公开审判制度（四）两审终审制度3031诉讼管辖（掌握）（一）级别管辖（二）地域管辖1.一般地域管辖（原告就被告原则）2 .特殊

5、地域管辖因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；书面合同选择：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地。3 .专属管辖（法律规定）（三）移送管辖和指定管辖 移送管辖：发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院。 指定管辖：有管辖权的法院由于特殊原因，不能行使管辖权，由上一级法院指定管辖。（四）管辖权异议（当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出）3032诉讼参加人的规定（掌握）一、当事人（原告和被告）二、诉讼代理人(一)法定诉讼代理人(适用于无诉讼行为能力的当事人)(一)委托代理人(授权委托) 委托诉讼代理人：律师、近亲属、人民

6、法院许可的公民。 委托代理人的人数：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。 委托代理权的产生：委托合同与单方授权。 委托代理权的消灭：可以因诉讼终结、当事人解除委托、代理人辞去委托、委托代理人死亡或丧失行为能力而消灭。3033财产保全及先予执行的规定(掌握)一、财产保全(一)财产保个的概念指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形从而将会造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定,对有关财产采取保护措施的制度。(一)财产保全的种类(诉前财产保全、诉讼财产保全)1 .诉前财产保全 须符合下列条件：(1)紧急情况，

7、不立即采取财产保全将会使中请人的合法权益受到难以弥补的损害；(2)必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，法院不依职权主动采取；(3)申请人必须提供担保，否则，法院驳回申请。 人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。 裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即执行。 当事人不服人民法院财产保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。 申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。2 .诉讼财产保全应符合下列条件：(1)可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件；（2）须在诉讼过程中应当事人提出申请，或者必要时法院也可依职权

8、作出；（3）人民法院可以责令申请人提供担保。 若情况紧急时，人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。（三）财产保全的对象及范围 财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。 被申清人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。 申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。（四）财产保全措施（查封、扣押、冻结等）二、先予执行（一）先予执行的概念在作出终局判决前，为了解决权利人的生活或生产经营急需，根据其申请，裁定另一方当事人预先履行一定义务的诉讼措施。（一）先予执行的适用范围1 .追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的，2 .追索劳动报酬的；3 .因情况紧急需要先予执行

9、的（三）先予执行的适用条件1 .当事人之间权利义务关系明确；2 .申请人有实现权利的迫切需要，不先予执行将严重影响申请人的正常生活或生产经营；3 ,被申请人有履行能力；4 申请人向人民法院提出了申请，人民法院不得依职权适用；5 .人民法院应当在受理案件后终审判决前采取。（四）先予执行的范围（仅限于以当事人的生活、生产经营急需为限）（五）先予执行的程序1 .申请2 .责令提供担保3 .裁定（可申请复议一次）（六）错误的补救 申请人败诉的，应返还因先予执行所取得的利益。拒不返还的，由法院强制执行。 被申请人因先予执行遭受损失的，还应赔偿被申请人的损失。3034审判程序（掌握）一、一审程序（一）起诉

10、（起诉状）（一）审查与受理（7日内立案或裁定不予受理）（三）审理前的准备（当事人交换证据、调查收集证据）（四）开庭审理（准备开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭评议和宣判） 人民法院应在立案之日起6个月内审结； 有特殊情况需延长的，由本院院长批准，可延长6个月； 还需要延长的，报请上级人民法院批准。二、第二审程序（终审程序，当事人上诉）（一）上诉的提起和受理 对判决不服，提起上诉的时间为15天； 对裁定不服，提起上诉的期限为10天。 上诉撤回是否准许，由第二审人民法院裁定。（二）上诉审理方式（开庭审理、进行裁判）（三）上诉案件的裁判（维持原判、依法改判、发回重审、查清事实后改判）（四）二审裁判的法

11、律效力（两审终审制） 当事人不得再行上诉； 不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉； 对具有给付内容的裁判具有强制执行的效力。三、审判监督程序（再审程序）1.人民法院提起再审的程序（各级法院院长、最高法院，上级法院）2 .当事人申请再审的程序（不一定引起审判监督程序）3 .人民检察院（抗诉）3035执行程序（熟悉）一、执行程序的概念指人民法院的执行组织依照法定的程序，对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。执行应当具备以下条件：第一，执行以生效法律文书为根据；第二，执行根据必须具备给付内容；第三，执行必须以负有义务的一方当事

12、人无故拒不履行义务为前提。二、执行根据1 .人民法院制作的发生法律效力的民事判决书、裁定书以及生效的调解书等；2 .人民法院作出的具有财产给付内容的发生法律效力的刑事判决书、裁定书；3 .仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书；4 .公证机关依法作出的赋予强制执行效力的公证债权文书；5 .人民法院作出的先予执行的裁定、执行回转的裁定、外国判决、裁定或裁决的裁定；6 .行政机关作出的法律明确规定由人民法院执行的行政决定。三、执行案件的管辖由第一审人民法院或者与第一市人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。四、执行程序（一）申请 应提交申请强制执行书，并附作为执行根据

13、的法律文书。 申请执行的期间为两年。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。（二）执行提交执行的案件有三类： 判决、裁定具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件； 具有财产执行内容的刑事判决书； 审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件（三）再审请 人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的； 申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。2Z203040仲裁法3041仲裁协议（掌握）一、仲裁协议的法律效力：（一）对双方当事人的法律效力（丧失了提起诉讼的权利）（二）对法院的法律效力（排除法院的司法管辖权）（二）对仲裁机构的效力（仲裁机构对案件的管辖权）二、仲裁协议的内容（一）请求仲裁的

14、意思表示（明确、肯定）（二）仲裁事项（具体争议事项）（三）选定的仲裁委员会（没有法定管辖，当事人自主选定）三、仲裁协议无效的情形1 .以口头方式订立的仲裁协议无效。2 .约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围（婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷等）。4 .一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。5 .仲裁协议对仲裁事项、仲裁委员会没有约定或者约定不明确。3042仲裁程序（掌握）一、申请与受理仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内经审查认为符合受理条件的，应当受理。二、组成仲裁庭 仲裁庭的组成形式：合议仲裁庭、独任仲裁庭。 合议仲裁庭仲裁员的产生：当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者

15、各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。 独任仲裁庭仲裁员的产生：由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定该独任仲裁员。当事人没有在规定期限内选定的，由仲裁委员会主任指定。三，仲裁审理 仲裁审理的方式：开庭审理和书面审理。书面审理是开庭审理的必要补充。 仲裁裁决：从裁决书作出之日起发生法律效力。其效力体现在以下几点：(1)当事人不得就已经裁决的事项再行申请仲裁，也不得就此提起诉讼；(2)仲裁机构不得随意变更已经生效的仲裁裁决；(3)其他任何机关或个人均不得变更仲裁裁决；(4)仲裁裁决具有执行力。3043仲裁裁决的撤销(了解