约定优先购买权的理论构造和法律适用.docx

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1、约定觥购买权匡腥论构造和i律适用一、引言二、约定优先购买权的法律意义约定优先购买权，也称意定优先购买权或者法律行为上的优先购买权（rechtsgeschQftlichesVorkaufsrecht）,是指当事人通过合同、遗嘱、公司章程等法律行为设立的优先购买权。法定优先购买权仅在法律规定的特定场合才能成立，未必能满足当事人的具体需求。因此，基于意思自治原则，当事人在交易上有必要时，可以通过约定设立优先购买权。（1）叁见郑玉波：论先买权，载郑玉波：民商法问题研究（一），（台湾地区）三民书局1983年双，第415页：王泽鉴：优先承买权之法律性质，载王泽鉴：民法学说与判例研究，北京大学出版社2015

2、年版，第1515页。在我国，虽然民法典没有规定约定优先购买权，但从合伙企业法（2006年修订）笫23条、公司法（2018年修正）第71条第4款的规定看，当事人如通过合伙协议或公司章程为合伙人以外的人或股东以外的人设立优先购买权，并无不可。另外，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典物权编的解释（一）（法释（2020）24号）（以下简称民法典物权编解释（一）第9条的但书和第13条的但书可知，按份共有人之间可以另外约定，在共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，或者在按份共有人之间转让共有份额时，其他按份共有人享有优先购买权。这种优先购买权就属于约定优先购买权。（3）叁见杜万华主编：

3、最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用，人民法院出版社2016年版，第266页（司伟执笔）、第339页（王毓莹执笔）。从解释论来说，既然现行法未明确禁止当事人约定优先购买权，那么当事人通过合同、遗嘱、公司章程等法律行为设立优先购买权的，如不违反法律的强制性规定及公序良俗,自应承认其效力。（4）叁见同前注（2）.戴孟勇文，第33页。从我国法院审理约定优先购买权纠纷案件的情况看，实务中当事人约定的优先购买权大致涉及以下几种类型：公房买卖合同中约定，职工领取房屋所有权证5年后出售房屋的，单位有优先购买权，出售住房价格须经当地房地产估价事务所评估核定。（5）参见广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2

4、013）柳市民一终字第581号民事判决书。厂房租赁合同中约定，承租人对租赁厂房及其相邻不动产享有优先购买权。（6）参见江苏省高级人民法院（2015）苏审二商申字笫00165号民事裁定书。房地产租赁合同中约定，租赁期满后，如出租人处置（出卖）租赁资产，同等条件下承租人享有优先购买权。（7）参见最高人民法院（2018）最高法民终130号民事判决书。车位租赁合同中约定，在租赁期间，出租人将租赁车位出售给其他业主的，同等条件下承租人有优先购买权。（8）参见江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终239号民事判决书。房屋借用合同中约定，在借用期间，借用人对房屋享有优先购买权。（9）参见内蒙古自治区

5、兴安盟中级人民法院（2017）内22民终1216号民事判决书。融资租赁合同中约定，租赁期满时，若承租人没有发生任何违约行为，则承租人有权以约定的优先购买价格（0元）取得租赁物所有权。（10）参见山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民终6731号民事判决书；湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民终8425号民事判决书。合伙合同中约定，一方如奖让合伙财产份额，另一方在同等条件下享有优先购买权。（11）参见重庆市高级人民法院（2016）渝民终469号民事判决书。合作开发房地产合同中约定，提供土地使用权的一方有权按照4000元/m2的价格优先购买另一方开发建设的商铺。（12）叁见广东省高级

6、人民法院（2014）粤商法民一终字第63号民事判决书。合伙人（股东）之间约定，在将工厂的土地和厂房一次性转让时，各合伙人（股东）在同等条件下有优先购买权。（13）参见浙江省台州市中级人民，（2017）.r10民终2144号民事判决书。债权转让合作林议中约定，一方转让其对债务人享有的债权时，另一方在同等条件下有优先购买权，受让债权的价格不高于10500万元。（14）参见甘肃省高级人民法院（2019）甘民终433号民事判决书。国有建设用地使用权出让合同中约定，受让人确因经营不善或其他原因转让土地使用权的，由宗地所在的开发区管委会或当地政府优先实行收购；土地出让未满6年且未建成投产的，收购价按原出让

7、价加银行同期贷款利息计算，地面构筑物拉即时空置价格收购。（15）参见浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03民终5657号民事判决书。公司与某股东在优先购买债权协议中约定：该协议的标的物包括三个域名及其指向的空间的所有内容，以及与该三个域名和网址上的内容有关的所有知识产权；出现下列条件之一时，该股东对标的物享有以100元价格优先购买的权利：该公司无法存续、全部或部分公开出售标的物。（16）参见北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第7781号民事判决书。离婚协议中约定，如任何一方出卖房屋，另一方有优先购买权,价格按市场价而定。（17）参见江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初1

8、1873号民事判决书。除了服务于优先购买权人的取得利益或者防御利益外，约定优先购买权还可以具有如下功能：第一，有利于减少对某些法定优先购买权的适用范围的争议。例如，关于车位租赁合同是否可以适用或者类推适用民法典第726条规定的房屋承租人优先购买权，虽然实践中不乏持肯定态度的判决，（21）参见四川省成都市中级人民法院（2013）成民终字第3040号民事判决书；上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民三（民）初字第1199号民事判决书。但理论上对此不无争议。如果车位租赁合同中明确约定承租人对租赁车位享有优先购买权，就像前述第4类情形那样，就可以减少这类争议。又如，民法典虽然承认，经其他合伙人一致同意后

9、，合伙人可以向合伙人以外的人转让其财产份额（第974条），但未规定其他合伙人对该财产份额享有优先购买权。（22）民法典各分编（草案）（征求意见稿）第533条第2款曾规定：合伙人向合伙人以外的人转让其财产份额的，其他合伙人享有以同等条件优先购买的权利，但合伙合同另有约定的除外。该规定后被删除。此时能否适用或者类推适用民法典第305条规定的按份共有人优先购买权或者合伙企业法第23条规定的合伙人优先购买权，也难免产生争议。（23）相关讨论可参见戴孟勇：论民法典合同编（草案）中法定优先购买权的取舍，载东方法学2018年笫4期，第10-12页。如果合伙合同中明确约定其他合伙人对该财产份额享有优先购买权，

10、就像前述第7类情形那样，亦可减少此类争议。第二，有利于贯彻落实中央或者地方政府的特定政策。例如，在住房制度改革过程中，国务院有关文件曾明确规定，职工出售所购买的公有住房时，原产权单位享有优先购买权。（24）参见国务院办公厅关于转发国务院住房制度改革领导小组鼓励职工购买公有旧住房意见的通知（国办发（1988）13号）；国务院关于继续积极稳妥地进行城馍住房制度改革的通知（国发（1991）30号，已失效）第7条；国务院关于深化城镇住房制度改革的决定（国发（1994）43号，已失效）第21条笫3款。但是，这种政策型优先购买权既没有设立的法律依据，也缺乏可资适用的法律规范。（25）参见同前注（2）,戴孟

11、勇文，第32页、第35页。如果原产权单位与职工在公房买卖合同中明确的定，将来职工出售该房屋时，原产权单位享有（以特定价格）优先购买的权利，也即将国家政策中规定的优先购买权转化为当事人约定的优先购买权，就像前述笫1类情形那样，就可以贯初落实国家关于住房制度改革的政策，同时也为原产权单位的优先购买权提供了法律依据。又如，有些地方性法规规定，对于高新技术产业园区或者国家自主创新示范区内以协议出让方式设立的土地使用权，在土地使用权人将其予以转让时，高新区管理机构或者有关人民政府享有优先购买权。（26）参见中关村国家自主创新示范区条例（北京市人民代表大会常务委员会公告第12号，2010年）第52条第2款

12、；厦门经济特区高新技术产业园区条例（厦门市人民代表大会常务委员会公告第14号，2014年修正）第38条第2款、第3款；宁波国家高新技术产业开发区条例（宁波市人民代表大会常务委员会公告14届第19号，2016年修正）第22条。这类优先购买权旨在使高新区、示范区等范围内的土地使用权被用于开办高新技术企业或者自主创新企业，以实现政府设立高新区或者示范区的目的，但是存在着欠缺上位法依据、合法性不足的弊端。如果政府与企业在签订国有土地使用权出让合同时明确约定，将来企业转让该国有土地使用权时，政府享有（以特定价格）优先购买的权利，就像前述第11类情形那样，则既能够贯彻落实上述政策目标，也可以为政府的优先购

13、买权提供法律依据。对于部门规章或者地方性法规、规章等规定的政府对购房人转让的保障性住房的优先购买权，（27）参见经济适用住房管理办法（整住房（2007）258号）第30条第3款；住房和城乡建设部关于加强经济适用住房管理有关问题的通知（建保（2010）59号）第11条第1款、第13条；安徽省保障性住房建设和管理办法（试行）（安儆省人民政府令第248号，2013年）第31条第2款。也可以由政府和购房人通过在保障性住房买卖合同中为政府约定优先购买权的方式处理。三、约定优先购买权的设立方式约定优先购买权可以通过合同、遗嘱以及公司章程等法律行为（以下简称“设立行为”）予以设立。由于不同设立方式适用的法律

14、规则不尽相同，导致约定优先购买权的设立条件及成立时间也存在区别。（一）通过合同设立优先购买权从实务中当事人约定优先购买权的情况可以看出，合同是最常见的设立约定优先购买权的方式。当事人既可以在买卖合同、租赁合同、合伙合同、国有土地使用权出让合同等基砒合同中，通过附加条款为一方设立约定优先购买权；也可以通过订立一个独立的合同，约定一方享有优先购买权（下文将这两类合同统称为设立合同）。1.设立合同的主要内容（1）赋予一方当事人优先购买权根据葡萄牙民法典第414条和我国澳门民法典第408条的规定，基于约定优先权的协议，一方承担在出卖特定物时给予他方优先权的义务。该义务一般不需要义务人积极履行，因为只要

15、设立合同生效，原则上优先购买权就成立。在这个意义上，德国有学者认为，通过合同设立一个抽象的、自身与作为其基础的合同不再有任何关系的形成权（优先购买权），突破了德国民法典原第305条（现第311条第1款）规定的合同原则，也即以法律行为成立债的关系原则上须有当事人之间的合同。因为该合同并没有产生债的关系，而是设立了将来通过意思表示来单方面成立债的关系的权利（形成权）。（30）参见同前注（18）,KIaUSsChUrig书，笫72-73页。当然，如果约定优先购买权具有登记能力的话，义务人应当负有协助优先购买权人办理设立置记的积极义务。（2）附条件或附期限设立合同可以约定附条件或附期限。如约定附停止条

16、件或生效期限，则自条件成就或期限届至时起，设立合同生效（民法典第158条、第160条），约定优先购买权也随之成立。在停止条件成就或生效期限届至前，权利人享有取得优先购买权的期待权。设立合同如约定附解除条件或终止期限，则自条件成就或期限届满时起，设立合同失效（民法典第158条、笫160条），约定优先购买权也随之消灭。（3）有偿或无偿合同设立合同可以是有偿或无偿合同。在德国，当事人通过合同为一方设立优先购买权，大多约定有报酬。当事人约定优先购买权的理由通常是：权利人想要取得一个标的物，而义务人还不想交出该物。（31）参见德迪特尔梅迪库斯：德国债法分论，杜景林、卢谨译，法律出版社2007年版，第129页。因优先购买权服务于优先购买权人的取得利益或防御利益，故在设立合同中约定报酬，符合公平交易的理念，可以平衡双方当事