担保物权制度的现代化与我国民法典的亮点（讲义）附民法典物权编中担保物权制度的完善.docx

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1、各位嘉宾，大家上午好。非常欢迎大家到法学院来参加今天的研讨班课程。今天和大家讨论的题目是担保物权制度的现代化与我国民法典的亮点。大家知道担保制度的现代化关系到整个市场经济的健康发展，可以说是市场经济的制度完善的重要内容，因为市场经济本质上就是信用经济，信用经济与担保关系非常密切。担保的第一个特点就是一种典型的增信措施，也是融通资金的重要手段。一个国家的担保制度是否发达，会对一个国家的金融行业的发展和创新产生重要影响。担保的第二个特点就是担保本身是债权实现的基本保障，担保的债权越多，越有利于债权的实现。所以说，现代民法发展的一个很重要的趋势是完善担保制度和丰富担保形式，并进而产生尽可能鼓励担保的

2、效果，这也是优化营商环境的重要内容。第三个特点是担保有助于充分发挥物的交换价值。我们知道物本身兼具使用价值和交换价值。而担保的重要制度功能就是要物尽其用、货畅其流。关于物尽其用，我们传统上主要强调的是物的使用价值主要体现在对用益物权制度的完善方面，对此大家具有普遍共识。但市场经济的发展使我们愈发意识到“物尽其用”不仅仅是强调要发挥物的使用价值，还要充分发挥其交换价值。可以说担保越发达，物的交换价值越能被充分发挥出来。担保制度的现代化是营商环境改善的重要指标和内容。大家知道世界银行现在每年要对全球190个国家和地区做一个关于全球营商环境的评估报告，2019年我国的营商环境排名是第46位，今年则大

3、幅提升至第31位，这直接得益于我们这些年法治环境的不断改善。但是在世界银行营商环境评估报告里面，有一项很重要的指标就是对担保制度的评估，而在“担保”这个项目中，我们目前的得分还不太理想，因为其评估指标包括是担保设立的公开透明度、是否存在统一担保登记、设立担保的效率和成本、当事人设立担保物权的自由度等，这些内容在民法典颁布之前确实还存在很大需要改善的空间。为了适应营商环境改善的需要，努力实现担保制度的现代化，民法典对原有的担保制度做了重大的修改和完善，有很多的亮点。所以今天我主要就担保物权的现代化发展趋势和民法典的回应，谈一点自己的看法。一、动产担保越来越发达，呈现出和不动产担保并驾齐驱的态势在

4、大陆法系国家，传统上以不动产担保物权作为物权担保的主要形式，不动产担保之所以能够在担保体系中长期发挥主要作用，就在于不动产本身具有稀缺性和不可移动性等特点。不动产相对固定，而且价值比较稳定，其价值相对不易贬损。同时因其特定化程度高，易于通过登记表彰出来，公示方式相对简单，可以较好地保障担保权人的利益等优点，这也是不动产担保物权在传统上受到高度重视的原因。但是在现代社会，动产担保日益受到重视，这背后有几个很重要的原因：第一个原因是现代生活中，动产可以被大量生产出来，且其价值在不断地提升。不动产例如土地，本身具有不可再生性，而动产借助机器化大工业可以大批量生产。而一些特殊动产如大型船舶、航空器等，

5、其价值远超普通的不动产，甚至在某些情形下，虽然某些动产的具体价值难以精确评估，但其具有很高的交换价值则是确定无疑的。第二个原因是伴随互联网高科技的发展，大量新的动产类型不断涌现，比如大数据、网络虚拟财产等，这些财产形态同样具有较高的交换价值。大量新型动产的出现，使得财富的表现形式更为多元，财富的表现形式从传统视角聚焦于不动产向现代社会的财富视角聚焦于动产转变，这也是现代社会的重要发展趋势。如果我们还是固守传统观念，主要以不动产担保作为担保的形式，那这将使得大量新型动产难以有效发挥其交换价值。第三个原因是虽然与不动产公示相比，动产担保的公示方式确实不如不动产担保那样简单便捷。但是随着互联网登记等

6、公示方式的发展，这些障碍也在不断被克服，动产担保登记操作日趋方便、成本也更低廉。可以说动产担保逐渐成为一个比不动产担保更为重要的担保方式。对此，两大法系内部也出现了很大的变化。大陆法系传统上较为重视不动产担保，但是现在也出现了高度重视动产担保的趋势。在大陆法系内部，主要存在两种典型模式：一个是以德国法为代表的模式。德国虽然没有承认动产抵押，但是也承认了动产让与担保。二是以日本法为代表的模式。日本承认了动产抵押，通过动产抵押的方式来解决动产担保的问题。英美法历来是采取功能主义，现在的交易实践确实也更加重视动产担保，它们的动产担保交易涵盖的范围非常宽泛，包括动产抵押、融资租赁、所有权保留、动产与担

7、保等等。我们的民法典应该说在动产担保的相关规则上是有新的扩张和发展。首先，民法典承认了动产担保以及浮动担保、融资租赁、保理、所有权保留等担保方式。这样几乎就把能够用于担保的各种动产担保的形式都在法律上予以了承认。其次，统一了动产担保的规则。民法典第403条规定：”以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第641条第2款规定：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人这些条文规定的担保方式都采取了登记对抗主义。由此可以看出，民法典明确承认动产担保，而且对动产担保主要采纳

8、的是登记对抗主义的物权变动模式。可以说，登记对抗主义主要适用于动产担保的情形，那么该如何理解动产担保的登记对抗主义呢？第一，登记对抗主义是和登记要件主义相对应的，登记对抗模式意味着动产担保是否办理登记，完全由当事人自由选择，法律上并没有设置一个强制性的规范，要求必须办理登记，至于是否选择办理登记，取决于当事人的自主意愿。而从效力上讲，登记对抗强调的是如果没有办理登记的话，那就不得对抗善意的第三人。反过来解释，如果该动产担保办理了登记公示，其对世性更强，可以对抗所有的第三人，例如在动产担保进行登记的情形下，第三人如因过失没有进行查询登记，则其本身不构成善意第三人，当然属于可对抗的第三人的范畴。第

9、二，如果没有办理登记，不得对抗善意第三人，对此应如何理解？是能够对抗相对人，在动产担保有效设立后，只要当事人之间不涉及其他权利争议，可以当然对抗相对人。二是可以对抗当事人之外的恶意第三人，比如说动产抵押权如果没有经过登记,抵押人将抵押财产出租给第三人,在权利实现发生冲突时，就要看第三人是善意还是恶意，如果第三人明知租赁物上存在抵押权，那么抵押权人可以优先于该承租人实现自己的担保物权。三是可以对抗抵押人的无担保债权人，抵押权人就抵押财产变价之时，如果抵押人的其他普通债权人提出执行异议，即使抵押权未登记，抵押权人的抵押权也优先于普通债权，可以对抗抵押人的普通债权人，从而排除该债权人的执行异议。二、

10、统一了担保物权竞存时的优先顺位规则。所谓担保物权的竞存，是指同一物上存在多项担保物权，而且各项担保物权在效力上存在冲突。造成担保物权竞存的原因在于：物的权利人可能对物的交换价值进行多次利用，从而导致同一物上存在多项担保物权。例如债务人将自有的房屋抵押给多个银行，或者在同一辆汽车上先办理了动产抵押，之后因发生事故送去维修，因欠付修理费，修理厂取得对该车的留置权，这样就存在抵押权和留置权在该车上竞存的情形。当然，实务上还可能出现其他担保物权相互冲突的情形，我们统称为担保物权的竞存。担保物权的竞存可以说是各国法律都普遍关注的一个重大的问题。从两大法系的比较法观察来看，它们现在都在努力创制相应的规则来

11、解决担保物权竞存时的权利冲突问题。大陆法因为采取较为严格的形式主义，根据不同的权利分类，将担保物权区分为抵押、质押、留置等形态，然后分别设置不同的规则。当这些担保物权竞存产生权利冲突时，就相应地设置不同的规则予以解决，比如说有的国家规定留置权优先于抵押权，有的国家则规定动产质押优先于动产抵押等等。总体来看,在大陆法这种形式主义的模式下，解决权利竞存的规则相当复杂，要结合不同的权利形态进行考虑。而美国法则秉持功能主义的立场，没有严格区分各种不同的权利形态，美国法没有严格限定抵押、质押等担保形式，并进而根据形式主义的担保物权来设置相应担保物权的配套规则。相反，只要是可以起到担保功能的交易形式，美国

12、法上均予以承认。美国法主要是通过统一的公示制度来确定权利实现的优先顺位，并借助统一登记制度等手段来解决不同形式的动产担保之间权利冲突问题。而我国民法典第414条、第415条集中规定了不同形式的担保权竞存时的权利顺位规则，而且通过这两个条款的结合，事实上也形成了以登记为中心的权利顺位规则。在此，我们主要将目光聚焦于民法典第414条的解释之上。（一）如何理解第414条第1款？第414条第1款解决的是在同一财产上设置多重抵押情形下的权利优先顺位规则。比如说我有一栋市值IOOO万的房子，先抵押给甲银行用于担保800万债权，而后抵押给乙银行担保200万的债权，这就是在同一财产上存在多重抵押的情形。但如果

13、同一财产上并存抵押和质押，此时应当适用第415条的规定，按照登记、交付时间的先后确定权利实现的优先顺位，而第414条解决的则是同一物上存在多个抵押权时，权利实现的优先顺位问题，而且该条实际上形成的是以登记为中心的权利优先顺位规则。为什么要以登记为中心来确定顺位规则？刚才我们谈到了大陆法，它是按照不同的权利类型分别设置不同的优先顺位规则，此种模式过于复杂，而且也不够公开透明，而相对来说，登记是一种更为公开透明的方式。世界银行营商环境报告就特别强调，担保的设立以及担保的权利实现程序都需要公开透明，避免隐形担保的存在，以降低交易成本。而登记是保障担保设立和权利实现程序公开透明最有效、最便捷的方式。而

14、且以登记为中心，可以实现规则的简化，并且便于当事人查询。第414条第1款规定了三条规则，其核心还是围绕登记为中心来建立多重抵押之间的权利顺位规则。1、第414条第1款第1项规定：”抵押权已经登记的优先于未登记的受偿。以登记为中心就是强调已经办理登记的抵押权优先于未登记的抵押权，如一物之上设立了多个抵押，即使第一个抵押权设立在先，但是如果其未登记，即使第二个抵押权设立在后，但若其已经办理了登记，其也要优先于第一个抵押权。2、第414条第1款第2项规定：“抵押权已经登记，按照登记的时间先后确定清偿顺序。“这就是说都办理抵押登记的，按照登记时间的先后确定清偿顺序,按照时间在先，权利在先的规则来确定清

15、偿顺序。第2项所以我跟很多银行的同志说，你们现在只要是设立抵押权，要尽快办理抵押登记，哪怕是比别人提前一个小时，按照民法典414条的规定，也当然优先于在同一天但是晚于你办理登记的其他抵押权人，因为目前的登记系统可以精确到时分，不存在办理登记但是顺序相同的情形。过去一直存在一个争议问题，比如说甲乙的动产抵押合同订立在先，而甲丙的动产抵押合同订立在后，但是登记在先，乙和丙的担保物权何者优先实现，这在法律上一直是一个悬而未决的问题。但是依据第414条的规定，规则就很清楚，即使抵押合同签订在先，但是如果抵押登记在后，那么该抵押权人将会处于相对不利的地位，相反如果其他抵押权人登记在先的，即便他的担保合同

16、订立在后，他也能优先受偿。由此可以看出，目前多重抵押的顺位规则实际是以登记为中心的。3、第414条第1款第3项规定：”抵押权未登记的，按照债权比例清偿J如果是同一财产上的抵押权都没有办理登记，此时该如何处理呢？此时，数个未登记的抵押权按照债权比例平等受偿，各个抵押权人之间地位平等，但是需要强调的是即便是没有办理登记的抵押权通常也要优于普通债权得以实现，这是物权优先于债权实现的基本法理。所以这个规则的核心大家一定要注意，就是办理登记的抵押权优先实现，没有办理登记的抵押权，按照债权比例平等受偿。有同志提出，此规定好像对没有办理登记的抵押权的保护存在不足。对此，我个人认为，法律对该规则有明确规定，实际上就是推定每个人债权人都应当意识到没有办理抵押登记的交易风险和后果，动产抵押的登记对抗模式就是赋予当事人自由选择是否办理登记的自由，如果当事人自己选择不去办理登记，那就意味着要自愿承担这样选择的风险和后果，所以说第414条第1款的规则是非常清晰明确的。