从私募基金暴雷看私募基金高管及员工的刑事责任承担 附私募基金违规情形及法律分析.docx

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1、在私募基金暴雷的案件中，哪些高管和员工属于高危人员？第一是集团（总 公司）、子（分）公司的法定代表人和股东；第二是董事、监事和高管人员；第 三是运营总监、业务员、风控人员、财务人员、技术人员、还有培训师。当然并 不是担任这些职务的主体都会成为被追诉对象，判断依据还是要回归到他们实际 参与运营的具体行为以及在运营过程中的重要程度。本文将从私募基金暴雷之后，基金管理人、第三方财富等公司的高管、员工 是否应当承担刑事责任，承担什么样的刑事责任等问题展开讨论。一、违法犯罪行为被认定为单位犯罪后，上下级单位的公司高管人员应当如 何承担刑事责任。无论私募基金构成非吸还是集资诈骗，以证据来论证，要么就是自然

2、人犯罪 要么就是单位犯罪。如果成功论证了案件构成单位犯罪，那么这个案件就只追究 主管人员、直接责任人的刑事责任，一般的从业人员就可以安全着陆了。当违法犯罪行为涉及上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子 公司），则要从层级、关系、地位和作用，更重要的是利益归属方面进行判断， 对上下级公司是否要承担刑事责任，公司的高管是否应当作为主管人员或直接责 任人员承担刑事责任进行分析和判断。2019年1月30日最新颁布的最高人民法院最高人民检察院公安部关于 办理非法集资刑事案件若干问题的意见（以下简称：（2019） 2号文）对上下级 单位的单位犯罪认定问题进行了详细规定。根据文件的精神，上下级单位

3、的责任 划分主要以违法所得的归属作为判断标准，而对于上下级单位的高管人员，文件 规定：（1）违法所得全部或大部分归上级单位所有的，下级单位不单独认定为单 位犯罪，下级单位的涉案人员可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑 事责任。这种情况下，作为下级单位的高管人员，刑事责任相对会轻一些；（2）上级单位未被认定为单位犯罪，下级单位被认定为单位犯罪的，对上 级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人员，一般与下属单位按照自然人与 单位共同犯罪处理。这种情况下，上级单位的高管人员按自然人犯罪处理，明显 会比下级单位的高管人员的量刑要重；（3）上下级单位均不被认定为单位犯罪的情况下，则上下级单位的高

4、管人 员按其地位和作用，按照自然人共同犯罪处理。这种情况下，上下级单位的高管 人员都没有了单位的依托，以自然人犯罪论处，量刑会比上几种情形要重。二、公司员工承担刑事责任的人员界限划分在司法实践中，很多非法集资类案件被认定为自然人犯罪后，出现将公司所 有与业务有关的人员“一锅端”的现象。笔者在办理一起非法吸收公众存款案件中 也曾遇到过这样的情况：当时公安机关在抓捕的过程中，以该家涉嫌非法集资犯 罪的公司部门经理以上的工作人员作为划线标准，对公司部门经理以上的工作人 员进行追捕，最后将公司共50余名工作人员刑事拘留并最后走到了法院审判程 序。在法庭上，一些员工辩称，其才刚刚升为部门经理不到两天，就

5、是因为他是 部门经理就将他处以刑事处罚，很冤枉。另有一些员工辩称，其只是个打工的， 根本不知道这是犯罪行为，如果知道他们一定不会做。以上的实际情况就引申出对公司的员工承担刑事责任的人员界限问题。笔者 认为,私募基金的从业人员是否能被认定为犯罪，主要应当从以下方面进行考量:1、主观认知方面在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不需要一定是明知，过失 和间接故意亦可以构成犯罪。在私募基金暴雷案件中，主观认知的推断主要从其 教育和从业背景进行判断。如果该员工其本身就是学经济出身或者是通过了国家 相关从业资格考试，并且具备一定的金融活动从业经历和专业背景，这一类员工 其应当知晓相关的金融管理法律

6、法规，应当知晓哪些行为被法律所禁止，在这种 情况下其又协助了非法集资的行为。在司法实践中这类员工一般被认定为知道或 者应当知道其所从事的行为具有非法性。2、客观行为方面客观行为的判断一般根据从业人员的工作性质、工作内容进行判断，所以我 们发现，在私募基金暴雷中，投资负责人员、销售负责人员和财务负责人员会成 为高危人员。当然，在司法实践中，也会存在私募基金的项目中有违法的项目也 有合法的项目，如果从业人员负责跟进的项目是合法合规的，则不会被追究其刑 事责任。与此同时，（2019） 2号文对“关于宽严相济刑事政策把握问题”作出了规定， 明确了“做到惩治少数、教育挽救大多数”的原则精神，根据行为人的

7、客观行为、 主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级职务等情况，综合判断行为人的责任 轻重和刑事追究的必要性,按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、 罪责刑相适应。三、私募基金从业人员如何避免刑事追责。当私募机构可能延期兑付，存在暴雷风险的时候，从业人员要做好充分的准 备，并收集一些核心强有力的证据，从而避免将来自己被追究刑事责任。首先，收集证明自己主观上认为公司从事的是合法业务的证据。比如该机构 的合法证照，经中基协登记和备案的证明。第二，收集没参与组织、策划、实施 或者帮助非法集资行为的证据，如工作性质、工作内容不与资金进出直接相关等 证据。第三，当发现公司可能涉及非法集资违法犯罪

8、行为时，拒绝上级主管交待 的违规操作并主动提出离职。四、私募基金从业人员离职后是否还会被追究刑事责任。在私募基金暴雷之前，有一部分从业人员比较警觉，在出现严重兑付问题之 前就离开了公司，甚至是离开这间公司很久了，该公司才出现暴雷。在这种情况 下，离职员工还会被追究刑事责任吗？这个问题其实就是刑法中对于刑事责任期间该如何认定的问题。根据刑 法第89条之规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状 态的，从犯罪行为终了之日起计算。以离职日作为一个界限，若在离职前非法集 资的违法行为已经存续，并且离职人员参与了该违法行为，则可以追究该离职人 员的刑事责任，犯罪数额以其在职期间个人或者团队

9、所有的数额进行计算。当然 该违法行为并不以达到非法吸收公众存款罪的入罪标准之日起算，我们计算刑事 责任期间只要违法行为开始发生，不管入罪标准是否达到，都应开始计算。所以，在这种情况下就会发生一种情况，虽然一个从业人员已经离职很久， 但由于在私募基金暴雷之前非法集资的违法行为已经存续，或者是其负责的一个 非法的私募产品在发行之后不能实现兑付，若干年后投资者才去报案，只要没有 过追诉时效，即使负责该项目的员工已经离职很久，其仍然要对该非法项目承担 刑事责任，可能面临被追责。五、私募基金从业人员的强制离职。当发现公司可能涉及非法集资违法犯罪行为时.，从业人员立刻会采取拒绝上 级主管交待的违规操作并主

10、动提出离职来避免刑事风险。这不失为证实自己不存 在非法集资主观故意的有效行为。但在实践中，会遇到一种情况就是，很多高管 或许在发现该机构存在非法集资违法行为时就已经提出离职，但因为机构找不到 合适的人员，完成不了重大变更，造成了无法完成离职手续办理的情况。根据中基协私募基金高管从业资格办理强制离职流程提示，上述情况下， 已经离职的私募基金高管人员可以向中基协办理个人强制离职。但必须要提交以 下资料：（1）经公证的由原任职机构出具的离职证明或劳动争议仲裁裁决书；（2）经公证的与现任职机构签署的劳动合同及社保缴纳证明或人事情况说 明（未就业人员出具）；（3）个人身份证件扫描件（4）承诺上述材料真实

11、有效的个人承诺函。材料完整符合要求的,协会收到 相关材料后5个工作日内办理完成。但对于担任私募机构法定代表人/执行事务 合伙人的,需先在工商完成变更流程后才能提交强制离职申请。私募基金暴雷，无论是单位、公司高管还是员工都会在不同程度面临着被刑 事追责的风险，如何才能防止这种风险的发生？在公安部及证监会将私募基金作 为今年风险防范的重点的大环境下，私募基金的刑事合规已经被提上日程。私募基金违规情形及法律分析摘 要：2016年至今，私募基金管理人数量、私募基金数量及管理资金规模 上均有快速上升，这得益于我国经济的快速发展，拓宽了广大投资人投资途径的 多元化。期间也出现了部分私募基金管理人违规的情况

12、，其中大部分的违规情形 呈现出逐年递减的趋势，但仍有部分新型违规现象时有发生，同时私募基金管理 人涉嫌严重违法违规的现象也屡禁不止、时有发生。文章利用文献参考法、数据 分析法、对比分析法等相关方法对私募基金相关违规情形进行阐述、归纳，并以 监管视角予以分析。关键词：私募基金管理人;违规;法律一、违规情形（一）证监会于2016年上半年组织各地证监局对305个私募基金管理人进 行专项检查，其中涉及了 2462只基金产品，管理金额共计9000余亿元。此次检 查着重对私募基金在募集过程中是否存在违法行为、资金的安全、杠杆比例、信 息披露、投资者权益保护等多个环节进行检查。检查结果显示：（1）有四个私募

13、 基金管理人存在非法集资、非法经营证券业务的情况；（2）有六个私募基金管理 人存在向投资人承诺保本保收益的情形、挪用或侵占私募基金资产、私募基金资 产与自有资金混同、虚构投资项目欺骗投资等违规及损害投资人权益的情形;（3） 有六十五个私募基金管理人存在违规募集资金（如公开募集资金）、未按私募基 金合同等规定对募集资金进行托管、投资方向不符合约定、相关费用的收取或支 付不符合约定、违规或违约披露、相关从业人员无证从业等一般性违规；（4）有 近三分之二的私募基金管理人存在登记备案信息不准确、更新不及时、合格投资 者制度不健全、风险评级及风险识别能力和风险承担能力评估不到位等不规范行 为。（二）证监

14、会于2017年对328个私募基金管理人进行了专项检查，其中涉 及2651只基金产品，管理金额共计1.27余万亿元，此次检查的重点是2016年7 月证监会发布了证券期货经营机构私募资产业务运作管理暂行规定的落实情 况。检查结果显示：（1）有八十三个私募基金管理人存在公开宣传推介、向投资 人承诺保本保收益、未按约定披露等情形；（2）有六个私募基金管理人存在挪用 基金资金等严重违规情形；（3）有八个私募基金管理人涉嫌违法犯罪的情形。（三）证监会于2018上半年对453个私募基金管理人进行了专项检查，其 中涉及了私募证券基金管理人119个，私募股权、创业投资基金管理人281个， 其他类私募基金管理人5

15、3个，共涉及基金产品4374只，管理金额共计2.08万 亿元，检查结果显示：（1）有十个私募基金管理人涉嫌非法集资、挪用基金财产、 从事损害基金财产和投资者利益等严重违法违规情形；（2）有五十九个私募基金 管理人存在公开宣传推介、向非合格投资人募集资金、未履行投资者风险评估程 序、未对私募基金进行风险评级、向投资人承诺保本保收益等募集行期间的违规 情形；（4）有四十八个私募基金管理人存在开展“资金池”业务、证券类结构化基 金不符合杠杆比例要求、未依约披露、基金材料保管不合规等违规情形；（5）有 五十四个私募基金管理人未依规备案、登记备案信息不准确、无证从业等违规情 形；（6）有二百个私募基金管

16、理人存在内控不健全、兼营无关业务等营业不规范 情形。二、私募基金管理人违规情形的主要表现根据证监会的上述执法情况及中国基金业协会公布的相关处罚案例可以看 出，私募基金管理人违规主要表现为以下形式：（一）私募基金管理人登记备案信息违规私募基金管理人登记备案违规的情形主要表现在：（1）所登记备案之信息与 事实不符；（2）所登记之信息发生改变时未及时更新；（3）所登记之信息缺失; （4）涉及股东、高管、职工等人数、职业资格与事实不符等。私募基金管理人 在登记备案过程中主要违反了私募投资基金监督管理暂行办法、私募基金登 记备案相关问题解答、关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告 等相关规定，构成了私募基金管理人在登记备案过程中的违规。（二）私募基金管理人的内部管理制度缺失或执行不到位（1）私募基金管理人的相关人员无证上岗；（2）私募基金管理人相关管理 制度、风险控制制度缺失；（3