《行政诉讼法》修改的理想与现实（附行政诉讼法第74条新规的理想与现实）.docx

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1、行政诉讼法修改的理想与现实法律是时代的一面镜子。1989年行政诉讼法的制定，是20世纪80年代政治改革热潮的产物；此后实施中的艰难窘迫，则折射了政治体制改革的停滞和国家治理方式的徘徊。2014年行政诉讼法的修改，恰逢中共中央决意全面推进依法治国。这一次修改将会在多大程度上解决行政诉讼的难题？它又反映了行政法治什么样的发展局面呢？在行政诉讼法修改之前，众多学者表达了他们的愿望，并起草了多个版本的建议稿。在我与一些年轻学者共同起草的理想的行政诉讼法中，我们提出，行政诉讼法的修改应当实现如下三个目标：首先，着力突破行政诉讼面临的体制性、机制性障碍，切实解决“立案难、判决难、终了难”的问题，摆脱目前行

2、政诉讼的困顿局面；其次，适当扩大行政诉讼受理范围，改革原、被告制度，更好发挥行政诉讼保护公民权利、监督依法行政和完善法律制度的功能；最后，调整篇章结构，重述法条文字，使法律规定更加清晰和严谨。这三点修法目标有着优先次序：第一点为当下急务，第二点为扩充发展，第三点则属于立法技术问题。现在，行政诉讼法的修改已经落幕。像多数法律出台后的情况一样，业界对此褒贬不尽一致。多数学者认为，这次修改对行政诉讼中的问题基本上做了回应,为行政审判解决了不少问题。但也有学者深表失望,认为“2014年行政诉讼法只是屈辱地记录了现实下面，我们对照前述三个目标，回顾该法修改的理想与现实。一、着力解决困扰行政审判的主要问题

3、立法者注意到，行政诉讼中存在立案难、审理难、执行难等突出问题，人民群众反映强烈。相应地，修法的重点也落在解决这些问题上。应当说，这一判断找准了行政诉讼的病症。“三难”不扭转，行政诉讼就无法赢得民众的信心;如果这些问题还未解决就扩大受案范围、引入公益诉讼，不但法院“审不动”，行政诉讼也将更加窘迫。（一）行政诉讼“三难”的应对之策这次行政诉讼法修改，把解决“立案难”作为头等事情来抓。一是把依法立案规定为法律原则，要求法院保障起诉权利，强调行政机关不得干预受理。二是增加列举了可以起诉的行政行为类型，明确了征地决定等几类棘手的行政案件属于行政诉讼受案范围。三是改立案审查制为立案登记制，“对当场不能判定

4、是否符合本法规定的起诉条件的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在七日内决定是否立案。”四是规定了对不立案的救济。法院拒绝立案的,原告可以视情况提起上诉或者到上一级法院起诉;法院拒收起诉材料的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员还可以给予处分。可以说，在立案问题上有精神、有规则、有保障，其口气之强硬、措施之严厉在中国诉讼法律中前所未有。虽然上法院起诉还不会像上医院挂号一样容易，但法院既不立案也不出具凭证的情况可望大为减少，行政案件的数量预计会大幅增加。为解决判决难，这次行政诉讼法修改也想了好多办法。一是程序保障。原则要求行政机关负责人出庭应诉，至少要求行政机关工作人员出庭应诉;

5、拒不到庭或者中途退庭的，将受相应制裁。二是给法院配备了更加强大的审查手段。特别是，行政行为“明显不当的”，法院可以判决撤销。三是法院的处理方式也更多样。大大扩展了法院可以调解的范围，稍微扩大了法院可以判决变更的范围，授权法院对相关的民事争议一并判决，以求”案结事了二新法施行后，法院判决结案的比例和判决原告胜诉的比例，可能会有一个明显上升。为解决执行难，行政诉讼法修改也下了猛药。法院可以通知银行从行政机关账户内划拨的对象，从应当归还的罚款和赔偿金扩大到“应当给付的款额二行政机关在规定期限内不履行的，按日处50-100元罚款，罚款对象从原先的“行政机关”改为“该行政机关负责人:这不但在法理上更圆通

6、，在实践中也将更可行。对行政机关主管人员和其他直接责任人员予以拘留、判刑的规定，很可能备而不用;但将行政机关拒绝履行的情况予以公告，以及向有关部门提出司法建议，可能会对行政机关起到有效监督。行政机关公然抗拒执行的情形，今后应属罕见。（二）行政审判体制的局部调整与上述行政审判机制层面的完善相比，行政审判体制的改革可能更具有决定意义。行政审判体制，即由什么样的司法机构来审理行政案件，被认为是行政诉讼法修改的“1号问题”。这一条不改好，法官没有独立性和权威性，行政诉讼法的修改将事倍功半，一些条款也可能沦为摆设。在行政诉讼法修改过程中，各方曾有多种设想。最终立法保留四级法院都设行政庭的现有体制，但做了

7、多处微调，属于各种方案的混搭。首先是提级管辖。告县政府的案子一律提到中级法院管辖;上级法院还可以审理下级法院管辖的案件，但禁止把上级法院管辖的案件交由下级法院审理。其次，下级法院管辖的案件可以报请上级法院，由其指定其他法院审理。这为异地管辖留了口子。最后，经最高人民法院批准，高级人民法院可以确定若干法院跨行政区域管辖行政案件。这为集中管辖提供了依据，也为今后设立专门的行政法院留了口子。上述规定体现了四中全会“合理调整行政诉讼案件管辖制度”的精神，对于提高行政审判的抗干扰能力会有帮助。但由于立法者没有对审判体制做出决断，在具体方案的选择上留有很大余地，许多问题将留待今后的实践进一步探索。法院人、

8、财、物省以下统管等司法改革措施的整体推进，也将影响行政审判体制改革的走向。（三）法院的审判权仍有局限虽然行政诉讼法修改总体上加强了司法权力，但即使在解决纠纷的层面上，此次法律修改仍然有一些遗憾。其一是法规审查。法律、行政法规高于地方性法规;但地方性法规与法律、行政法规不一致的，法院能否直接排除地方性法规的适用，法律没有明确规定，各方有不同意见。有一种意见认为，法院不能迳自排除地方性法规的适用，而应当中止案件的审理，依照规定报请有权机关裁决。多数学者主张，法院在个案裁判中，对于地方性法规应当有自主选择适用的权力。立法部门似乎也认为，立法法关于效力层级的规定，法院在行政审判中也可以适用。但由于修改

9、后行政诉讼法没有明确规定，这个问题今后仍有可能发生争议。随着今后地方性法规的制定权下放到所有地级市，法条冲突的问题必将更加突出。这次没有明确是个遗憾。算二是民行交叉。行政诉讼法规定法院在行政诉讼中可以一并解决相关民事争议，有助于纠纷的实质性解决。但问题是，许多当事人是先提起民事诉讼,在民事诉讼过程中才引出行政行为的效力争议，行政诉讼法的规定仍不足以解决这个问题。曾经设想过，在行政诉讼法修改中专设一一条规定这个问题，但因为行政诉讼法不宜规定民事诉讼问题而作罢。其三是再审制度。行政诉讼法修改限制了二审法院发回重审的次数，有助于减少讼累。对于再审制度，这次修改谈不上任何实质性的改革。可以申请再审的情

10、形依然相当宽泛，再审的启动机制和审理法院依然叠床架屋，再审次数依然没有限制，案件不停“翻烧饼”的情形今后恐怕还是不能避免。二、有限扩大行政诉讼制度的功能行政诉讼法的功能不仅在于保障法院公正、及时地审理手头的案件，它还应当更多地吸纳和解决行政纠纷，更有效地督促行政机关依法行政。扩大受案范围，引入公益诉讼，激励行政复议，都是扩大行政诉讼功能的重要机制。（一）受案范围的扩大比较谨慎新行政诉讼法在扩大受案范围的问题上也做了一些努力。首先是增列了几种可以起诉的案件类型，由原来的8项规定扩大到了12项。其中，行政机关的合同行为以“协议”的名称纳入受案范围，确属难得。其次，作为前述列举情形的兜底条款，从“其

11、他人身权、财产权”有限地扩大到了人身权、财产权以外的合法权益。最后，通过描述行政行为的概念，把“法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”也纳入法律的调整范围和法院的受案范围。这些规定，为今后行政诉讼受案范围的拓展提供了依据、预留了空间。尽管如此，新行政诉讼法关于受案范围的规定仍然沿袭原先的列举模式,而法院不予受理的条款一字未动。规范性文件依然没有纳入受案范围，公务员招录、开除、辞退等管理行为的可诉性没有得到肯定，劳动权、受教育权、环境权等新型权利的可诉性依然有待解释。与最高人民法院原有司法解释相比，行政诉讼受案范围在法律规范层面并没有实质性扩大。这一切说明，“所有法律纠纷都可以上法院解决”这

12、样一条法治原则，并没有被接受。实际上，四中全会的决定关于行政诉讼的表述，也更强调“解决行政诉讼立案难、审理难、执行难等突出问题”，而不是充分发挥行政诉讼在依法治国中的重要作用。在现阶段，对行政诉讼的功能还不能抱太大期望。（二）缺失的行政公益诉讼行政公益诉讼本来可以成为行政诉讼功能的延伸，让行政诉讼更好地担负起监督行政机关、维护公法秩序的作用；甚至，让行政诉讼成为一个推动制度变革的公共论坛。学界对行政公益诉讼呼声很高。一些学者曾经设想由社会组织提起行政公益诉讼，但没有被采纳。一方面，社会组织在中国还不成熟、不发达；另一方面，官方对社会组织的发展仍有保留，一些人对社会组织参与公益诉讼仍有疑虑。四中

13、全会中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定提出，“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。虽然检察机关对此热情很高，但一些部门反对检察机关做行政诉讼的原告，一些学者也不看好检察机关提起公益诉讼的想法。由于各方对这个问题分歧太大，法律最终没有规定。（三）复议机关当被告规定复议机关当被告，可能是这次行政诉讼法修改冲击最为显著、影响最为深远的一个条款。它不但影响到行政诉讼的运作，还将对行政复议制度产生巨大影响。就行政诉讼的运作来说，复议机关当被告将直接影响行政诉讼的管辖。在级别管辖上，由于法律规定“县级以上地方人民政府所作的行政行为”引起的案件由中级法院管辖，而行政复议决定在行政诉讼法中也被认为

14、是一种行政行为,因此，只要当事人向县、市人民政府申请复议，对复议结果不服的，就可以向中级人民法院提起诉讼。老百姓出于对中级人民法院更多的信任，会倾向于选择中级人民法院。这将导致大量行政纠纷经过复议后进入中级人民法院，一些基层人民法院的行政案件数量有可能出现萎缩。在地域管辖上，经过复议的行政案件，当事人都可以在作出初始行政行为的行政机关所在地法院起诉。这可能导致许多行政案件不在复议机关所在地法院审理。就复议制度的运作来说，复议机关当被告将很有可能提升复议制度的成效。首先，如前所述，只要当事人向县、市人民政府申请复议，对复议结果不服的，就可以向中级人民法院提起诉讼。这可能会鼓励老百姓在起诉前先行申

15、请复议（主要是向县、市人民政府申请复议）。其次，修改前行政诉讼法规定，复议机关维持原行政行为就不当被告、改变行政行为要当被告。这一条款诱使复议机关甘当“维持会”，以致全国范围内复议决定维持率高达六成以上、改变率不足一成。复议机关一律当被告的规定，有可能促使复议机关认真履行复议职责，从而提升复议决定支持申请人的比例。最后，行政复议成功率的提高，将会进一步鼓励老百姓利用复议制度，导致复议案件的数量大幅度增加。复议机关当被告的规定，在短期内，将给复议机关在办案、应诉等方面造成较大压力。从长远看，它将有可能重塑行政纠纷解决机制的格局，做大、做强行政复议制度。三、立法技术的改进和缺憾法律的生命在于经验，

16、法典的生命在于逻辑。一部完善的法典，除了内容得当，还应当体系和谐、文字精良。（一）立法技术的改进与25年前相比，新行政诉讼法在立法技术上有很大的提升。首先，原先条文中不准确的语词、不通顺的句子，基本上改过来了。“具体行政行为”这个频繁出现的冗长的术语，被改成了“行政行为:其次，法律条文大量采取在列举之后加“等”、“其他”等予以概括或者补充的技术，较好地兼顾了法条的明确性和概括力。例如，政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”、“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”就是，参照民事诉讼法条文的写法也是如此。最后，行政诉讼的审查标准和判决方式，得到拆分、细化、充实。原来内容庞杂、层次繁复的第54条，被拆成了10个条文（第6978条），不但内容更明晰，条理也更分明。（二