对公众获取公用企业信息的法律分析.docx

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1、高秦伟：对公众获取公用企业信息的法律分析一、问题的提出国务院公布的政府信息公开条例（以下简称条例）实施以来,受到社会各界的高度评价。但其中的问题也是存在的,如在首都机场高速路收费案中，首都高速公路开展有限公司作为企业是不是政府信息公开的义务主体？该条例第37条规定：“公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共效劳过程中制作、获取的信息的公开,参照本条例执行，此处的“公共交通是否包括“经营性收费公路？而在倪洪涛等几位博士要求公开四座大桥收费信息案中,湘潭市政务公开办公室答复认为申请人要求公开四座大桥各自的路桥收费总额以及费用的利用情况,依条例规定,不属于应当公开的信息范围。在

2、郑州供热听证案中，消费者赵正军要求依据条例第37条公布郑州市热力总公司企业运营本钱,但却被企业告知是“机密不予公开。类似案例很多,深入的问题表达于三个层面的内容也即本文的探讨重点：一是探讨条例是否适用于前述这些特定的公用企业？二是即使前一问题在理论上是可行的,这些公用企业能否以“商业秘密来排除适用该条例？三是对条例第37条与其他有关规制公用企业运营的标准之间的关系作出一些思考,特别是当本条所涉领域的效劳由企业（国有企业、私营企业或公私合营的企业）提供时,其他法标准是如何规定的,如何适用条例。之所以行文中要提到“民营化，原因在于第37条多涉及公共效劳领域,世界各国与中国目前较为普遍的作法均是通过

3、民营化的方式加以运营,从而提升效劳质量与促进经济效益,这也是本文的研究背景，目的在于探讨信息公开法制在现代经济社会开展环境下的建构与开展。二、民营化与政府信息公开的关联（一）民营化概述民营化是个难以界定的概念,也称为私有化,涵盖范围从公共产品释股（也称财产私有化或非国有化,英国等国家最初的民营化就是在此意义上使用的）到私人参与履行行政任务（这是广义的民营化,即减少政府干预,增加私有程度）；从国家任务私人化到规制缓和；从公私合作到公办民营,均系民营化的课题。民营化带来了相当的效率与效益,但也引发了诸多问题,如究竟哪些职能可以民营化,学界就有不同观点。在美国，关于监狱可否由私人提供，就有不同程度的

4、反对声音。原因主要在于人们对于政府哪些本质性的职能可外包或由私人主体来承当引发了歧义。比较没有争议的是公用事业领域,这一领域的民营化现象长期存在,甚至在一些国家并未实现过真正的国有化,此种以企业形态展开的公共效劳是否要受政府信息公开理念的拘束,成为探讨这些企业运营时的一个重要课题。（二）政府信息公开政府信息公开对于现代民主、法治国家的重要作用不言而喻。已大约有66个国家颁行了政府信息公开法律,促使政府更加透明、公民充分享有知情权。随着政府信息公开法实践的开展,理论也日渐成熟,并逐步形成一些根本要素,如最大可能地公开、有限地排除事项范围、为获取信息提供便利等。但上世纪80年代起,世界范围掀起了政

5、府信息公开法是否适用于私人主体（privateentity）的争论。在民营化的背景下尤为突出，因为政府引入了大量私人主体（概指承当公共任务的其他组织、企业与个人）来实现公共效劳的供应，以缓解财政压力、提高效率与效劳质量。如我国，虽大量公用事业由国家控制,但多以企业形式提供。近年更引入了民间资本，民营化的趋势不可抵挡。随着对民营化利弊的分析,其对信息公开或者公众获取相关信息的影响也成为学界关注的课题，因为人们担忧民营化后,公众对信息的获取会因私人秘密特别是商业秘密保护的原因而受阻却。以美国为例,许多领域（监狱、医学研究、铁路运营）出现了民营化,但因信息公开法（FOIA）中行政机关并不包括私人主体

6、，导致公众无法获得重要信息,无法形成有效的参与和监督。所以,从这个视角讲，民营化与政府信息公开有着相当程度的关联,且在事实上对公众获取政府信息产生了巨大的影响。(三)初步的解决方案如前所述，民营化的形态多种多样,但最为普遍的是以合同外包的形式将政府职能授予私人主体。实践中,此种私人主体形态不一,有可能是营利性组织,也可能是非营利机构。前者在中国有可能是以企业形态出现的国有控股公司，也可能是完全的私营公司，也可能是国有、私营合作形态的公司。它们在执行政府职能时是否适用条例呢？事实上,如引言中发生的几个案例，由于对这些公用企业缺乏有效的监督机制，公众根本无法知晓许多重要的信息。对此,初步的解决方案

7、有：一种方案是在民营化之前,政府应制定相应的信息公开指南,用以规制公用企业。2008年4月29日，国务院办公厅发布了关于施行中华人民共和国政府信息公开条例若干问题的意见(国办发200836号)，要求在2008年10月底前制定关于公共企事业单位信息公开的实施方法,遗憾的是该实施细则至今仍未颁行。虽尚无明确的细则,但可以肯定的是条例生效之日，根据其第37条规定,公共企事业单位的信息公开义务就已产生,实施方法只不过是规定相关操作细节。如果公民不能顺利获取其申请公开的有关信息,可依该条例规定的救济渠道举报申诉,提请行政复议和行政诉讼。另一种方案是借鉴国外理论,如美国的“政府行为(stateaction

8、)理论,将承当政府职能的私人主体视作政府机关,纳入信息公开法的适用范围。QD因为上一种方案未明确(或充分)说明为什么公共企事业单位要受政府信息公开理念的拘束。美国法上的政府行为理论是如何在私域中发现政府行为的方法论。研读法院判例,大致可分为三类：一是公共职能标准(PublicFunctiontest),如果私人主体从事的行为在传统上具有政府职能的专属性,则构成政府行为,受公法约束。但如何界定“传统、”专属是本标准未曾提供的标准。公共职能标准建立于MarShV.AIabama案，但在适用范围上较窄,且法院在阐述何为“政府传统专属权时也采谨慎立场。(14)在美国，向公众提供电力效劳、货物保管人拍卖

9、留置财产、私立学校解雇员工、私立医院对病人病房进行安排、奥委会对体育运动的管理等，都不构成政府行为，不受公法原则的约束。二是政府卷入标准(GOVernnIentEntanglementtest)o这一标准主要是依靠探究私行为与政府之间的关系，如果政府在相当程度上卷入到了某项私行为中，则该行为可以转化为政府行为，受公法约束。测定方法则大致包括共生关系(symbioticrelationship)政府控制、政府鼓励或强迫(stateencouragement/compulsion)和共同行为(jointaction)等。以政府控制为例，在Lebronv.NationalRailroadPassen

10、gerCorP.案中，有人挑战美国全国铁路客运公司对车内广告的管理规定,主张其侵犯了言论自由。联邦最高法院在考察了该公司的历史后,认为“该公司是根据政府公布的特别法标准创立的，效劳于政府目的,在其大多数管理人员的任命上,政府握有最终权威，因此该公司构成了政府的一局部,必须遵守宪法第一修正案的规定。本案中，由于该公司与政府的关系十分密切,导致公司不再是一个私人主体,而是政府的一局部。三是关联标准(NexusTest)o主要关注于对私人行为进行政府规制的程度,探寻规制在政府与私人主体之间的关联是否充足与一贯。政府没有真正卷入的情况下，因具有一定的关联性,故被政府规制的公用企业可视为是政府行为者。不

11、过什么是关联性,判例也无统一答案。(17)虽然类型化为三种标准,但政府行为理论也许真如美国人所言是一个“概念性灾区，且由于联邦最高法院关于政府行为的判例也经常变化,令人难以捉摸,导致这一理论似乎在实践中难以发挥其区分公私领域、拘束政府行为、保护私权空间的初衷与企图,公民权利由此受到较大影响。许多学者借此对该理论进行了批判,指出私人主体并不一定就比政府行为危害性更小，即使考虑到政府的规模和影响力大于一般私人主体,从而政府行为的危险程度总体来说可能比私人行为更大些,但是也没有理由完全拒绝对私人行为进行审查。同时,通过深入分析发现,中国行政法制建设对这一理论上的借鉴仍存在一定难度，因为其将对中国的行

12、政主体理论带来很大挑战，如何理解行政授权、行政委托理论以及民营化后政府与私人主体之间的关系均需要认真研讨。三、中国公用企业的信息公开义务除以上两种解决方案外,有关公众获取公用企业信息的权利也可以从相关的法理与现行的法标准之中发现，也即公用企业的信息公开义务。（一）政府规制之下的公用企业信息公开义务不言而喻,公用企业产生与持有的信息事关公众生活,影响非同一般,这些信息如得到合理利用,有助于公众生产、生活的改善,减少盲目性以及防止灾害或缩小灾害的损失。但如前所述，由于公用企业的垄断地位,信息在政府、企业以及消费者之间经常会产生不对称现象,信息规制便成为政府对公用企业进行规制的重要内容与手段。所谓信

13、息规制包括对信息的规制和通过信息的规制两种。前者主要是由主管机关要求企业强制披露有关信息；后者是指在现代网络社会、资讯社会的背景下，由主管机关公布一定的信息以到达规制和惩罚的目的，比方日本的违法事实公布,德国的公共警告、推荐,都是该种规制工具的典型。（21）质言之，由于消费者相对于生产和经营企业而言，在信息上居于明显的劣势,信息规制因此成为政府针对信息不对称带来的“市场失灵现象而采取的有效规制工具。信息规制的对象主要是指公用企业运营过程中所产生或持有的、表达公用事业性质的信息,如医院诊疗信息、电力企业收费信息等。规制的目的主要是为减少公用企业在运营过程中出现信息不对称的情况所带来的不良影响，建

14、立公用企业与公众之间相互了解的平台，提高公用企业效劳提供的效率与质量,最终到达保护和满足公众利益的目标。从实践看,公用企业一般总是愿意披露对己有利的信息而不愿意披露对己不利的信息。为此,一些被规制企业甚至提供虚假信息蒙蔽公众与规制机构,导致规制机构在信息不完全或错误的情况下作出有利于企业的规制政策。而长期来规制理论与实践仅强调规制机构与企业之间的互动关系,把消费者置于外,消费者利益被忽略。这在很大程度上导致企业单方提供的情况成为信息的主要来源,加剧了规制信息来源的单一性，同时因这类信息又不为消费者了解或认可,信息公开过程往往变成企业单向表达意愿的方式,造成信息不充分，出现规制捕获现象。消除以上

15、现象的一个方法就是通过规制来标准公用企业的信息行为，以及通过某种规制程序和规则来促进信息交流、建立信息公开制度和提高信息流通过程中的透明度。例如规制者可以强制要求被规制的企业公布信息,而规制者和消费者则可以通过这类公开的信息获益,进而在价格听证时做到胸有成竹。此外,在公用企业规制过程中还可以实行普遍的财务报告制度和统一会计制度等,这些强制性的规制标准和程序与司法救济的事后被动性相比,可以取得较好的事前效率。中国现行法标准对此大都进行了规定,如济南市市政公用行业特许经营试行方法第13条规定：市政公用行业的特许者应“准确、及时向主管部门报送经营、财务报告以及相关资料。另一个方法由规制机构承当局部信

16、息提供任务,而这首先涉及到规制机构对信息的收集，因为规制本身就是建立在占有充分信息基础之上的行为。实际上,政府规制机构收集大量信息是规制活动的必要内容,信息生产本身即是规制机构的目标之一。对于这些信息,公民可以申请行政机关公开。如中国电力监管条例第9条规定电力监管机构应当建立监管责任制度,而电力市场监管方法第30条规定，电力监管机构按照电力监管信息公开的有关规定向电力投资者、经营者、使用者和社会公众公开电力市场监管信息。不过,值得指出的是,虽然法标准大量存在,但是目前中国公用事业的主管部门在信息规制能力建设方面存在严重缺乏,需要大力改良。（二）公用企业需要报送的信息公用企业形态性质、运营合同（或者是特许合同）一般是由政府监管部门所持有的信息,所以公民可以申请公开。而对于公用企业根据法律法规规定或者特许合同需要向监管部门报告的信息，这种信息为政府持有与控制，原则上受到信息公开法的拘束