行政处罚的重新定义与分类配置.docx

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1、行政处罚的重新定义与分类配置目次一、行政处罚行为概念的模糊性及其问题二、行政处罚的内涵发展与定义法定三、行政处罚分类的均衡配置四、结语行政处罚行为概念不够清晰明了，降低了判别功能，导致实践中争议不断.明确行政处罚行为概念，应当从定义和分类入手，将实质性标准制裁性明确为减损当事人合法权:力增加新的义务；资格罚与行为罚分离，采用行政处罚类型五分法；梳理、总结现有行政处罚种类，构建强弱有序的种类体系。行政处罚卷改已纳入十三届全国人大常委会2020年立法工作计划，相关部门正在开展修改工作.行政处罚法修改应当进一步明确行政处罚行为概念，将行政处罚定义法定化，补充完善行政处罚种类规定，推动行政处罚种类在各

2、行政管理领域中均衡分配。关键词行政处罚行为行政处罚法制裁性行政处罚种类一、行政处罚行为概念的模糊性及其问题长期以来，什么是行政处罚行为、某一行政行为是否是行政处罚行为一直争议不断，困扰着各方参与者.1996年行政处罚法出台后，争议有所减少，但随着时间的推移，特别是行政处罚领域中不利负担性管理措施的增多，这个争议重新燃起”,并有愈演愈烈之势.有法官撰文提出，司法实践中，行政处罚类案件始终占据各类行政案件数量的首位,而行政处罚的识别方法是首要的疑难问题.对某一行为是否属于行政处罚，经常引发争议，并引发是否适用行政处罚法以及相对人程序性权利如何保障的争论，如责令类行政管理措施、限期拆除、收回土地使用

3、权.行政聂议实践中也存在类似问题.有学者从行政匏议和行政应诉的角度进行研究,发现行政处罚类复议案件在所有复议案件中和行政复议机关应诉案件中的占比都是逐年稳步上升，通过对行政复议案件具体情况的侬，提出处罚复议案件引发的行政处罚法修法重点其中第1条就是过时条款及时更新问题，以失信惩戒为例，建议从立法技术上，解决行政处罚种类条款的包容性和开放度问题，以满足与时俱进的行政管理实践需要,笔者在有关法律询问答复工作中也遇到了类似问题，如2007年有关部委提出明确责令停止建设的法律属性,2010年有关部委提出责令停业整顿是否属于行政处罚，2012年有关部委提出限期拆除和责令限期拆除是否属于行政处罚，2014

4、年最高人民法院提出收缴是否属于行政处罚,2018年有的地方提出不予办理车辆指标更新手续、一年内不得在本市道路上行驶是否属于行政处罚。再看看报纸杂志，有不少实务工作人员专门公开撰文，讨论某一行政行为是否属于行政处罚行为，有的还相互商榷，涉及的话题诸如责令限期拆除违法建筑、撒谓行政许可、责令赔偿、加收税款滞纳金等.有的学者认为,我国行政诉讼法规定行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更，因此人民法院实际上实施了行政处罚行为.近年来，有些学者对黑名单、违法事实公布、责令限期改正、生态恢复责任、社会抚养费、区域限批等新型规制手段的概念归属，提出了一些批评和建议.有的学者提出，实践中对于交通违法记分行为

5、的法律性质争议较大.秩序罚等定义.另外，我国台湾地区有一部行政罚法，尽管明确了行政处罚的裁罚性，但也未对行政处罚行为下定义.各国利台湾地区没有行政处罚定义的立法例，各有原因，主要与其法治传统、处罚体制、有无统一立法等因素相关.美国除了美国法实用主义传统外，与行政处罚在整个制裁体系中的地位以及设定、实施程序、司法救济均有法定依据密切相关.德国将违反秩序行为定位为介于一般行政违法行为和才廊行为之间的特别行政违法行为，与此相对应，将行政处罚定位为介于行政行为与刑罚之间的特别制裁措施,同时，行政处罚种类较为简单，主要是罚款，加上没收财物等附随义务、警告及警告金、追偿非法所得等.因此，德国的关注点和争议

6、点是要将违反秩序行为从轻罪中分离出来,确定违反秩序行为与犯罪行为的界限.日本、奥地利、瑞士等国家均以行政刑罚为主，行政上的秩序罚为补充，较重的违法行为由法院依据刑事诉讼程序处以行政刑罚较轻微的违法行为由行政机关处以较轻的行政秩序罚.行政刑罚属于彳廊范瞒，无须做出专门的定义.而行政秩序罚都是由单行法律分别规定，也难以做出统一定义.我国台湾地区主要参考了德国的立;去例，同时规定了四大类二十六种行政处罚行为，对定义的需求没有那么强烈。我国对违反行政管理秩序行为的制裁制度独具特色,行政处罚与刑罚完全分离，行政处罚占了较大比重，以发挥重要作用而非补充作用为主.同时，我国理论上将行政制裁分为行政处罚、行政

7、强制、行政处分、国家q幽笠等,并分别立法,设置相应实体不信呈序规范.因此，由于法治背景、立法实践存在较大差异,国外的立;去例对我国并没有大的参考意义,更不能成为反对我国在行政处罚法中熠加行政处罚定义的理由。我国现行行政处罚法制定之初有规定行政处罚的定义，是据于当时的判断.但到了现阶段，增加行政处罚的定义是迫在眉睫的问题，也有了显而易见的答案.（1）解决认识分歧的需要.如上文所述，定义揭示了概念的内涵，是实质性判别标准.我国执法实践中行政处罚行为的繁杂多样，而且同名现象比较普遍，注定了在判别行政处罚行为方面，分类的局限性和定义的不可替代性.事实也证明了这一点.（2）遵循立法技术的需要。在立法学上

8、，为了保障法律的有效实施，法律的调整对象必须是明确、易辨的，因此立法非常重视通过下定义来确定词整对象的内涵.实践中，作为行政立法“三部曲”的行政许可法、行政强制法分别对行政许可、行政强制作了界定.行政处罚法制定时间较早，没有规定行政处罚定义，这对一部冠以行政处罚为名的法，在形式逻辑上是一种缺憾.（3）行政处罚法有效实施的需要.行政处罚法有效实施的标准之一就是所有行政处罚行为均依照行政处罚法的规定依法公正作出。行政处罚定义的缺失，对准确认定行政处罚行为带来了困难，极可能导致一些非典型行政处罚行为未被作为行政处罚行为，从而影响行政处罚法的有效实施.（4）解决行政处罚逃逸”问题的需要。行政处罚法规定

9、了较为完善的实体和程序规范，这对行政执法机关而言既是合法性保障，也是法律上的紧箍咒同时，我国没有行政法总则和行政程序法，对于行政行为的实体和程序缺乏总的法律规范.这在客观上造成某些行政处罚行为,只要不作为行政处罚行为就可以不遵循行政处罚法的规定，法治要求就可以低一些.极端的例子是，有的行政机关作出的个别制裁性行政行为，因设定依据和实施程序原因，不归入行政处罚，就合法；归入行政处罚，就逐法.因此，实践中出现了行政处罚逃逸坝象，而行政处罚定义是解决逃逸”问迤的一剂良药。（二）以减损合法权益或增加新的义务完善行政处罚的定义在现行行政处罚法制定前后,对于行政处罚定义是有基本共识的。通说认为，行政处罚是

10、指行政机关依法惩戒违反行政法律规范的个人、组织的一种行为，目的是对违法人造成一定的不利后果，以维护其他公民的权益和社会公共秩序，属行政制裁范畴.当然，也有一些分歧：（1）实施主体是否包括其他主体，如授权组织、法院等；（2）违法行为是否尚未够上刑罚；（3）从行政机关角度认为行政处罚是制裁措施，还是从当事人角度认为是一种法律责任.本文认为，这些分岐多数是技术性的，立足于我国行政处罚制度，比较容易达成共识，现在都已不成问题.现阶段，分歧与困难在于如何理解行政处罚的制裁性,制裁性是行政处罚定义的实质性标准，这是有共识的.但是，对于什么是制裁性仍存在两种不同的认识。（1）不利负担。有的学者认为制裁的目的

11、是通过强制违法者为其违法行为付出对应的、对其不利的代价,也有学者认为，制裁的内容是剥夺一定的价值、利益或者科以一定的负价值或者不利益.（2）新的不利负担或者额外增加的不利负担。有的学者认为制裁的本质属性是惩罚，且这种惩罚是相对于守法者而言的.凡是守法者和违法者都应履行的义务，就不能认为是对违法者的惩罚.只有违法者相对于守法者，其权益受到损害，承担的义务较之守法者为多，才是行政处罚,有的学者认为制裁性是以剥夺限制被处罚人的权益给被处罚人增加新的义务负担来实现的.促使违法者恢复守法状态和纠正违法行为不属于行政处罚.本文赞同新的不利负担”的理解，但主张进一步明确为减损了当事人合法权益或者增加了新的义

12、务.不利负担与新的不利负担”的差异在于限制、剥夺当事人因违法行为而获得的非法利益，以及要求当事人履行本应履行的义务，是否属于制裁.简单讲，上述两种观点的距离主要是差了一个责令改正.赞成的理由有三点。一是遵循任何人不得因违法行为而获益的基本法理。除了违法行为符合一定法定条件后被承认，或者违法行为经法定程序修补”转为了合法行为外，因违法行为而获取的财产、资格等均为非法利益。减损非法利益、增加应当履行的义务，是要求当事人做本应该做的事情，涉及是非问题，本质上属于法律秩序的恢复，谈不上惩戒和制裁。二是现行行政处罚法第23条已经将责令改正排除在行政处罚之外.立法机关的同志是这么说的：行政处罚法的草稿曾将

13、责令改正作为行政处罚种类之一，有的同志提出，对任何一种违法行为，均应当予以改正，责令改正不应当是一种处罚.”立法机关认为，这种意见是有道理的.三是我国台湾地区将裁罚性”作为行政处罚行为的实质标准。裁罚性与新的不利负担异曲同工.本文之所以主张进一步明确为减损当事人合法权益或者增加新的义务，主要理由是新的不利负担“不够明确，容易被扩大解释，扩大解释后将回至!T不利负担”的观点.如有的学者为了论证没收违法所得属于行政处罚行为，将新的不利负担作了扩大理解,认为违法所得在被没收之前，实际处于违法当事人的控制和支配之下,因此没收违法所得同样会对当事人产生惩戒的心理不瞄神效果.也有学者赞同新的不利负担观点，

14、但认为制裁的对象只是利益，而不是权利，由于利益是价值中立的，因此打击非法利益同样构成制裁。将制裁内容扩大至心理、精神效果和非法利益后，实际上就魅肖了“新的限缩作用，与不利负担”标准无异.考虑到新的不利负担参照物是合法权益和原有义务，内容是减损了当事人合法权益或者增加了新的义务，因此本文主张将新的不利负担进一步明确为减损合法权益或熔力面的义务.近年来新的不利负担标准遭遇到一些另破，但笔者认为这一标准有它的合理之处.首先，选择新的不利负担标准是更为切合实际的做法.其次，与其追劳务罚进行深入研究，明确其法律屈性和适用条件，进一步发展行政处罚种类,同时也要研究其与人身罚之间的区别和界限.（4）重视资格

15、司的发展.目前对于道路交通安全领域中交通违法记分行为的法律性质争议较大，有些依据道路交通安全法的规定认为不属于行政处罚.实际上,交通违法记分之所以成为行之有效的管理措施,广受社会关注，公众反映强烈，就在于与驾驶资格和驾驶证直接挂钩，其法律效果是使驾驶资格和驾驶证处于被暂停或剥夺的风睑之中，减损了公民合法权益,额外增加了公民的不利负担，应当归入资格罚中，是一类新型资格罚.（5）尊重和保护人格尊严.在一些地方的道路交通管理行政处罚中，出现了一些新的做法。有的地方针对非机动车违章行为，创设了当街设立交通违法教育岗亭，组织法律法规学习和现场考试的处罚方式，让违法者在众人围观下接受教育和测试。有的地方针

16、对行人交通违章，规定了当街朗读道路交通安全法的行政处罚方式。有的地方让交通违法者身穿印有我违章、我执勤”的黄马甲协助指挥交通.行政处罚方式的创新应当遵循过罚相当原则，不得随意贬损人格尊严，杜绝游街示众式行政处罚种类。（二）行政处罚的五分法及其分歧行政处罚类型属于行政处罚行为概念的外延范畴，是相对抽象的外延，为具体行政处罚行为和种类提供基本框架.彳为谢行政处罚类型分为名誉罚、财产罚、行为罚和人身罚，即四分法,其中，名誉罚、财产罚、人身罚的共识度较高，争议大的是行为罚。有的学者认为行为罚是限制或者剥夺违法者某项行为能力或资格的处罚，同时将行为罚又称为能力罚、资格罚.有的学者则认为，有关限制或者剥夺违法者某项行为能力的处罚，也就是要求违法者作出某种行为或者不得作出某种行为的称为行为罚，如责令停产停业、关闭、责令作出行为等；限制或者剥夺违法者某项资格的称为资格罚，包括吊销许可证、琳肖资格、停止或者取消某种