中建招投标居间合同效力探讨.docx

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1、招投标居间合同效力探讨记B公司与自然人M居间合同纠纷案【关键词】居间合同招标投标“确保中标”条款效力【案件概况】2016年11月，B公司与M签署项目合作协议书一份，约定：在B公司承接业主A公司某项目过程中，M负责密切关注并掌握该项目在招投标、合同签订过程中的动态并及时反馈给B公司：M充分协调与A公司的相关关系，做好实质性工作，确保B公司中标及项目顺利实施：涉及工程款支付，M全力协调确保B公司工程款的回收有可靠保障：项目跟踪至中标阶段各种营销费用由M承担。该项目若B公司中标并与业主签订合同，则B公司向M支付合同总金额2%作为项目咨询班用,费用支付与业主承揽合同同比例支付。2016年II月，在M的

2、引荐下，A公司到B公司承建的某项目进行考察，后B公司进入A公司的合作供应商名录。后在M的协助下，B公司参与A公司某项目一期总承包工程的招投标工作。2017年1月,A公司告知B公司未中标。2017年12月27口，A公司与B公司签订某项目二期厂房总承包工程施工合同，B公司系总承包人。2018年1月，M向B公司发送律师函，要求B公司支付项目咨询费。双方沟通未果，M将B公司诉至法院，要求按照B公司已经领取工程进度款的2%支付居间费共计2084.000元及逾期付款利息。B公司认为，该项目合作协议书违反招标投标法规定的“三公原则”，应认定合同无效。M未提供过居间服务，A公司考察B公司项目并非M引荐，且其与

3、A公司签订的某项目二期厂房总承包工程施工合同系其分公司独立中标承建，且B公司中标项目与项目合作协议书约定的项目不具备同一性。M认为，该协议系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。“确保中标为条件收取费用的含义应结合协议书全文及实际履行行为进行认定，不能一概认定为违反“三公原则”，确保中标条款本身并不违法，我国法律无明文规定居间合同约定“确保中标”无效，招投标法也未禁止将“确保中标”作为支付居间费的条件。【争议焦点】项目合作协议书的效力如何？B公司是否需要支付居间费？【裁判要旨】一审法院认为：(一)合同效力认定上，因项目合作协议书约定的项目属于公开招投标项目，故该协议的

4、效力认定收到招标投标法的约束和调整。项目合作协议书以确保B公司中标为条件收取费用，违反了招投标活动中应当遵循的“公开、公平、公正”原则，会扰乱市场秩序，损害其他投标人的合法权益，属于以合法形式掩盖非法目的之行为，应认定无效。(二)费用支付问题上，一审法院向M释明案涉项目合作协议书若认定无效，是否变更相应诉讼请求，但M坚持认为项目合作协议书合法有效，对相应诉请不予变更。一审法院对M要求B公司按照项目合作协议书约定，支付居间服务费2,084,000元及逾期付款利息的诉讼请求不予支持。二审法院认为：（一）合同效力认定1、根据C项目合作协议书的约定内容来看，该协议系B公司与A公司订立项目承包合同而与M

5、约定由居间人M提供媒介服务的居间合同。虽然合同中约定“M确保B公司中标但该约定仅能体现M在缔约时对项目合作协议书履行前景的乐观自信，该缔约行为不属于以合法形式掩盖非法目的的情形。2、在审理中B公司虽然坚持系争合同条款违反招投标活动应该遵循的“三公”原则，但B公司并未明确提出该主张适用的具体法律规定，亦未举证证明M在提供媒介服务时采用了违法手段。3、根据项目合作协议书的居间合同性质，双方约定报酬支付条件为B公司与A公司订立项目承包合同，并不违反相关法律规定J根据我国民法典第一百五卜六条关于合同部分无效不影响其他部分效力，其他部分仍然有效的规定，退一步说，即便M确保B公司中标的合同条款被认定无效，

6、亦不影响项目合作协议书整体效力。（二）居间费用认定项目合作协议书约定的报酬支付标准为项目承包合同总金额的2%系双方当事人自愿达成合意，双方均应恪守履行。B公司主张中标项目与项目合作协议书约定项目不一致并未提供事实依据。B公司仅以M为提供充足服务为抗辩履行支付报酬的义务，显然与项目合作协议书的付款约定不符.B公司应当支付M居间服务费2,084,000元。【案件难点及处理方式】本案的难点在于居间合同效力的判断，尤其是“确保中标”条款的效力。本案中,法院认为,确保中标”条款本身只是居间人在订立合同时对履行前景的乐观自信，不属于以合法形式掩盖非法目的的情形，该条款不足以导致居间合同无效。委托人主张该条

7、款违反招投标法的“三公原则”，但是并未提供证据证明在合同实际履行过程中居间人存在以不正当手段或其他违法行为干预、影响中标的行为，其主张不被法院认可。实际上，“确保中标”条款本身往往被视为居间合同的付款条件，并不必然导致居间合同的无效。鉴于司法实践中就“确保中标条款效力尚未形成统一的裁判观点，为降低被认定为无效的风险，签订居间合同时应尽量避免“确保中标”条款的设置。在居间报酬的支付条件上，可以更侧重于前期服务，而轻于后续订立主合同的结果，如约定固定费用，对应居间人向委托人汇报招标机会、调查与披露招标单位或项目的基本情况，这对于体现居间服务的合法合规性以及保护居间人权利均有帮助。【案例评析及复盘总

8、结】近年来建筑行业竞争日趋激烈，不少建筑企业为获得通过公开招标程序进行的建设项目，与居间人答署居间合同、顾问协议、咨询服务协议等类似协议，期望通过居间人的协助以确保中标。由于招标、投标各方面临信息不对称、不均衡，催生了在招投标人间提供信息收集、分析及整合，并由此获利的模式化居间服务。从客观上来说，该居间服务解决了信息筛选难题，提高了交易效率。但由于建设工程一般涉及金额巨大，故此类案件涉及的居间费用也较高，各方关系复杂，在处理工程招投标居间合同纠纷时，首要任务是确定合同效力二居间合同实质上就是居间人向委托人报告商业机会或者提供订立合同的媒介服务，获取报酬订立的合同。虽然居间合同的法律规定相对简单

9、，但在建设工程招投标活动中，居间行为是否有效，不仅要考虑双方当事人的意思表示，还需要考虑该居间行为是否违反了招投标法建筑法等强制性法律规定。一般来说，法无禁止即允许，招标投标法及相关法律法规中未禁止居间行为，从意思自治角度对双方真实意思表示之效力予以维系，故满足如下条件则居间合同可被认定为有效：1、当事人未提供证据证明居间过程违反公开、公平、公正和诚实信用原则。即便存在招投标过程中的居间服务，但在缺少其他证据证明招投标行为违法违规的情况下，居间服务并不被视为违反法律强制性规定，关于居间协议以合法形式掩盖非法目的的主张也不必然成立|：1股高院2020年作出的g长春凯带环保有限货任公F居间合同纠纷

10、再审审查与审判监督民事裁定书中，委托方主张居间人在合同履行过程中存在违反招投标法的行为，技术咨询册务怫议小系以合法形式掩盖作法目的，但其未提供充分证据证明存在合同无效的法定情形，故不予支持.2、居间人已促成委托人与第三人订立合同，所谓促成合同成立，是指合同合法、有效的成立，如果促成的合同属无效或可撤销合同，则不能视为促成合同成立，居间人的报削请求不能得到支持；3、居间人需举证证明合同成立与居间人的居间行为具有因果关系。反之，若存在以卜情形，则居间合同会认定无效，包括但不限于：1、居间人为增加委托人中标几率，在交易双方间进行斡旋、说服活动，通过违规向招标方提供回扣、行贿等方式以确保委托人中标，影

11、响评标过程的公正性：2、明知委托人不具备承接建设工程资质、委托人借用资质投标，或明知中标人违反中标合同约定将工程项目转包或违法分包的，居间人仍提供居间媒介服务，以获取介绍费：3、项目属于必须招投标的项目，经居间人提供居间服务，建设方与施工方未经招投标即开始施工等其他违法行为。综合来看，施工企业与居间人正常开展招投标居间业务，在缔约时应当约定将违规事项作为居间人禁止开展的居间服务的范围。在居间费用比例的设置上，对有效居间合同的居间费用认定法院一般尊重当事人的意思H治，司法实践中大多均按合同约定予以支持，但也存在以居间行为对合同订立未起到决定性作用，对居间班用进行下调的案例。施工企业作为委托人，要注意收集居间人提供居间服务的相关证据，无论是主张“居间过程存在违规违约”，或“居间活动对中标未产生实质性成果”而下调居间费，均可发挥作用。