公司法实务：在哪些情形下发起人应当承担责任？.docx

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1、公司法实务：在哪些情形下发起人应当担当责任？本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源我国公司法第94条规定：股份有限公司的发起人应当担当下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司担当赔偿责任。虽然我国公司法关于发起人的规定，仅针对股份有限公司旦这并不意味着发起人的概念及法律责任仅局限于股份有限公司。对于有限责任公司而言，由于股东人数较少,往往全部参与公司设立的过程；因而在法律上对于参与有限责任公

2、司设立的股东，均可参照发起人的有关规定处理。公司法司法说明（三）第1条将法律规定的发起人的范围作扩大说明，使之涵盖了有限责任公司设立时的股东。该条规定为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东J一、发起人及其法律地位-设立中公司的法律机关尽管现代公司法简化了公司设立过程，但毋庸置疑的是，公司设立仍需经过必要的法律程序：如制定公司章程、认缴出资、租赁场所、报请设立等等。在公司设立过程中，发起人系设立中公司详细事务的承办者，其地位依法理系属，设立中公司的法律机关，。如我国台湾地区公司法第8条明确规定，股份有限公司之发

3、起人、监察人、检查人、重整人或重整监督人，在执行职务范围内，亦为公司负责人。”最高法院1983年台上字第2127号判决认为：,公司于设立前，由发起人为设立中之公司所为之行为，发生之权利义务，自公司设立登记以后，应归公司行使及负担。事实上，我国公司法关于发起人地位的规定亦是将之视为设立中公司的法律机关,依照司法说明的规定，发起人必需履行公司设立职责，其立法理由也作如是说明：发起人是设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中公司进行民事活动J二、设立中公司的法律地位-发起人之间的合伙依照公司法第7条的规定，公司营业执照签发日期为公司成立日期。因此，处于设立中的公司尚不具有独立的法律人格,也不能

4、享有法人财产权。关于设立中公司的法律地位，台湾地区理论及实务界采同一体说认为设立中公司乃是即将成立公司之前身，如同自然人之胎儿,两者间在实质上属于同一个体设立阶段时之法律关系，在效果上即是属于成立后公司之法律关系J最高法院1999年度台上字第2619号民事判决亦认同上述观点，其裁判要旨谓：依照同一体说之见解，设立中公司与成立后公司属于同一体，因此设立中公司之法律关系即系成立后公司之法律关系。申言之，发起人以设立中公司之执行及代表机关所为有关设立之必要行为，其法律效果，于公司成立时，当然归属于公司。上述观点，被台湾地区最高法院此后一系列判决所持续，已然成为理论与实务界通说。依照同一体说，假如公司

5、顺当成立，则因发起设立公司所产生的债权债务，以及发起人以设立中公司名义对外所进行的法律行为，其法律后果由设立后的公司承继。对此，公司法司法说明（三）第3条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人恳求公司担当合同费任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主见不担当合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。以上论述均是以公司能够有效设立作为前提的，假如公司未能有效设立，而发起人又为设立公司实施了肯定的行为，此时应当将设立中的公司视为全体发起人之间的合伙，依据合伙的相关规则进行法律评价。三、发起人

6、担当责任的四种情形1、公司设立失败状况下的发起人责任由于设立中的公司尚不具有独立的法律人格，其在法律性质上被认为是发起人之间的合伙。如公司顺当成立，依照同一体说，设立过程中所产生的债权债务由设立后的公司承继。但一旦公司设立失败，则相关的法律费任由全部发起人对外连带担当。对此，公司法司法说明（三）第4条规定公司因故未成立，债权人恳求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务担当连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定担当责任后，恳求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人依据约定的责任担当比例分担责任；没有约定责任担当比例的，依据约定的出资比例分担责任；没有约定出资比

7、例的，依据均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主见其担当设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当依据过错状况，确定过错一方的责任范围。,2、设立侵权状况下的发起人责任发起人系设立中公司的法律机关，如因履行设立职责所造成的侵权行为一般应由设立后的公司担当赔偿责任。因设立中公司在法律评价上视为发起人之间的合伙，因此假如公司最终并未成立，则应由全体发起人共同对侵权行为担当连带责任。对此，公司法司法说明（三）第5条规定，发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人恳求公司担当侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人恳求全体发起人担当连带赔偿责任的，人民

8、法院应予支持。公司或者无过错的发起人担当赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。,3、发起人为设立公司以自己名义对外签订合同状况下的法律责任依据公司法第23条的规定，设立公司须有公司居处。由于公司自营业执照签发之日才具有独立法律人格，因此在承租办公场所时，公司仍处于设立阶段。此时，发起人以自己名义签署相关租赁协议、装修设计合同等较为常见。特殊是在公司设立后又陷入经营困难的状况下，相关合同如何履行，发起人如何担当责任等都会发生争议。对此，公司法司法说明（三）第2条给予相对人以选择权。该条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人恳求该发起人担当合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后

9、对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务.合同相对人恳求公司担当合同责任的，人民法院应予支持。从司法实践来看，此种情形下发起人责任的担当所引发的案件数量较多，发起人责任的担当也较为典型。本文将单独予以分析。4、出资瑕疵担保责任与出资连带责任依据公司法第30条、第93条的规定，发起人在公司设立后，对于作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东（发起人）补足其差额；公司设立时的其他股东（发起人）担当连带责任。公司法司法说明（三）第13条第3款规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第1款或者第2款提起诉讼的

10、原告，恳求公司的发起人与被告股东担当连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人担当责任后，可以向被告股东追偿。该条规定将公司法第93条规定的股份公司中发起人之间就各自对于公司的出资担当连带责任的规定扩张至有限责任公司。依照公司法司法说明（三）第13条第2款、第19条的规定，公司债权人可以恳求未履行出资义务或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分担当补充清偿责任，且此种清偿责任不受诉讼时效限制。对于有限责任公司来说，发起人在设立公司过程中的出资不实责任，在公司成立之后，即转化为公司股东出资不实的责任。四、发起人责任纠纷司法实务（一）发起人内部法律责任一公司设立纠纷案例

11、1:陈炎平诉韩克敏及第三人刘相权、刘松玉公司设立纠纷案【河南省登封市人民法院（2007）登民一初字第1437-2号民事判决书】该案中，四股东共同出资设立的公司未实际成立。法院综合各自未实际出资到位的资金金额并考虑在公司设立过程中各发起人的行为，酌定各发起人担当责任的比例。案例2：李海鸽诉董道明发起人责任纠纷案【北京市房山区人民法院（2014）房民初字第02587号民事判决书（一审），北京市其次中级人民法院（2014）二中民终字第06590号民事判决书（二审）】李海鸽、董道明等四人拟共同成立一家经营化妆品的有限公司，并为此签订了合作协议。董道明在李海鸽等缴付出资后，却注册了股东为自己的一人有限公

12、司一北京天资伟业化妆品有限责任公司。法院审理后认为，董道明将目标公司注册为一人有限责任公司，其行为违反了合作协议的约定，致使李海鸽不能实现合同目的。遂判令解除合作协议并由董道明返还李海鸽投资本息。（二）发起人对外法律责任-为设立公司以自己名义对外签订合同公司法司法说明（三）第2条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人恳求该发起人担当合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人恳求公司担当合同责任的，人民法院应予支持。发起人是设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中公司进行民事活动。发起人对外订立合

13、同，相对人不知道发起人是为设立中公司的利益时，依据合同法第403条关于隐名代理的规定，公司成立后应享有介入权，相对人应享有选择权。彳段如公司成立后行使介入权，其法律后果就表现为不得撤回，合同相对方即可行使选择权。同理，合同相对人一经选定该发起人或者公司担当合同责任后，不得再行变更。笔者认为，为了平衡相对人利益爱护与股东有限责任的法律原则，应当对相对人的选择权作相对宽松的说明：一俟债权人明确选定或者以其行为表明其选定以公司作为合同相对方，便不得再行主见发起人担当责任。案例3：青岛海都集团有限公司诉青岛中山巴黎春天百货公司、青岛四季春天百货有限公司等发起人责任纠纷案【青岛市中级人民法院（2014）

14、青民二商终字第979号民事判决书（二审）】四季百货公司系由巴黎百货公司、四季商业公司、纪青环共同发起设立的有限责任公司。巴黎百货公司与四季商业公司在设立四季百货公司的过程中，为了对商场进行装修，向出租人海通集团出具承诺书，表示在四季百货公司成立后的第六个月和第十二个月分两次支付装修款项。四季百货公司成立后，经营不善，但为了处理相关债权债务，与海通集团签订一份协议，表示由四季百货公司支付相关装修款。青岛市中级人民法院认为被上诉人（海都集团）通过与四季百货公司签订协议的形式确认了在四季百货公司成立前被上诉人（海都集团）与上诉人（巴黎百货公司）所签订的承诺函内容，且四季百货公司已向被上诉人（海都集团

15、）履行了部分义务，即被上诉人（海都集团）已通过其行为选择了向四季百货公司主见权利，就不能再依据公司法司法说明（三）第2条第1款的规定,要求发起人担当责任。案例4：广东宝声空调设备工程有限公司与徐桂成、广州赏鲤苑酒家管理有限公司建设工程合同纠纷案【广东省增城市人民法院（2013）穗增发民二初字第701号民事判决书（一审），广州市中级人民法院（2015）穗中法民二终字第593号民事判决书（二审）】广东省增城市人民法院一审认为，赏鲤苑酒店向宝声空调公司支付涉案合同工程款的行为，以及宝声空调公司向赏鲤苑酒店开具发票的行为，均表明赏鲤苑酒店对涉案合同予以确认，且已经实际享有合同权利和履行合同义务且宝声空

16、调公司在涉案合同签订时亦明知涉案合同系为赏鲤苑酒店设立而签订，现赏鲤苑酒店已依法设立，故涉案合同权利义务依法应由赏鲤苑酒店享有和担当并据此确认担当涉案合同义务的主体为赏鲤苑酒店。尽管二审法院以原审法院未行使释明权、宝声公司未选择承责主体的状况为由，改判由发起人而非公司担当责任。相较而言，作者认为一审法院说理充分，二审法院改判理由似有牵强。须要指出的是，相对人行使选择权的前提是公司成立后行使了介入权，只有在公司明示或默示作出情愿承继合同权利义务的意思表示后，相对人方可恳求公司担当合同责任。上述司法说明不仅贯彻了合同相对性原则，而且通过对相对人选择恳求公司担当责任设置条件的方式，防止发起人以及发起人的债权人滥用权利损害公司的利益，以维护公