【《别居制度的可行性与必要性浅析》9700字（论文）】.docx

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1、需JMi度的可行性与府嘛浅析（一）别居制度的起湿与发展3（二）别居制度的性质4（三）别居制度的特征4（四）别居制度的构成要件5swm度的现状6（一）国外的别居制度6（二）国外别居制度的比较分析7（三）国内的别居制度7J=1.SU（4度的可f1i与8（）别居利发。离婚冷踊期的联系。区别8（二）别居制度的必要性8（三）别居制度的可行性10四、8U（4度的法Ii（一）别居的形式11（二）别居的理由12（三）别居的期间和终止12摘要由于近年来我国的离婚率逐年上升，给社会带来了许多的问题，比如离婚率上升，会让许多的家庭破碎首先受到伤害就是未成年子女，因为父母的离婚变成了留守儿童，也变成失去父爱或者母爱的

2、单亲小孩。由于感情的缺失儿童健全的人格得不到健康的发展，这样的儿童过多对未来国家的发展还是在定的影响，此外还有许多严重的社会问题.社会的发展带动者人们思想的改变，离婚的现象也是越来越多。笔者用文献研究法对所有有关夫妾别居的内容进行理论研究然后用比较分析法对国内外关于离婚冷静期研究的比较从中得出些不同观点。母后用实践和理论相结合法在理论的施础上对结果做出实际分析。关键词：离婚：别居：司法别居：协议别居引言在欧洲的基督教会中，当时的人们认为婚姻的结合是上帝促成的，不能违背上帝的旨意，所以别居制度就这样诞生了，这也是最早的别居制度，世界上很多国家实行的是别居制度与施婚制度共同实施。别居是离婚和继续生

3、活的转换中心,别居制度可以保护大妾双方的婚姻自由，也可以避免离婚自由的滥用。夫妾别居在国外己经十分常见/,在中国法律还没有明确规定，但是我国有类似的分居制度就是离婚离婚冷静期，我国离婚率逐年上升，离婚的主要的原因是对待婚姻过于随便，认为“过不下去就离，没仃什么大不了的，反正乂不是找不到抱若这个想法选择J离婚，在这种冲动离婚的情况下，父母基本是都没有考虑子女的身心健康，和原生家庭的子女相比，中亲家庭的孩子在性格上会比较自卑，也会很敏感,这对他们今后的发展都是很不利的，夫妻别居制度的建立是为了平衡离婚自由和避免冲动高婚，给夫妻双方一个离婚缓冲期，能让夫妻双方能够有充分的时间考虑和选择是离婚还是继续

4、保持婚姻关系。对于本文笔者采用的是文献分析法、比较分析法以及实践和理论相结合法，用文献研究法对所有有关夫妻别居的内容进行理论研究，然后时比分析国内外夫妻别居制度的优劣，结合我国国情进行些深度思考。一、别居制度概述什么是别居?别居是指婚姻关系中夫妻一方或双方因某种原因不愿在继续共同生活下去，在不高婚的前提下，解除夫妻双方的同居义务。同居的含义包含两个要件：一是解除大妾同居义务。这是夫妻之间一项很重要的义务，也是配偶权利的体现,是夫妻之间基丁配偶的身份，在婚姻存续期间共同生活所要完成的义务。第二，婚姻关系没有结束。别居并不结束夫妻双方的婚姻关系，这是别居与离婚的重要区别。在别居期间夫妻之间的权利义

5、务并没有完全消灭。别居是不能完全代替离婚，只能作为解决婚姻矛盾的一种方式.在婚姻家庭中夫妻双方就出现的问题，进行初时性的分开生活，给夫妾双方提供一个能冷静卜来思考夫妻矛盾的时间和空间，在不同的空间中夫妻双方冷静下来思考夫妻生活中存在的问题,有利于解决妻子和丈夫之间的矛盾，还可以防止冲动离婚。此外，别居期间，夫妻之间的婚姻关系是没有结束的，减少夫妾离婚前的争吵和殴打，使气氛比较放松。能为了女提供个适应的阶段,能减少父母离婚对孩子的不良影响。（一）别居制度的起源与发展古巴比伦时期的汉漠拉比法典是世界第个以成文法体现夫妻别居制度。在汉耨拉比法典中一共有两条关T分居的规定，第一处是笫142条-如果妻子

6、与丈夫吵架，认为双方性格不合，妾子就必须向法院提供证据和理由，证明双方是因为性格不合而选择别居，如果妻子既没行犯罪，也没有过错,而是丈夫的离开或是在生活中忽视她，妻子是可以免除处罚，从丈夫那里拿:回自己的嫁妆,之后回到自己父亲的家，第二处就是119条-如果妾子想要离开丈夫的家，只要得到丈夫对嫁妆的赔偿就可以离开.在到罗马时期，嫡姻是被认定为一种契约，婚姻是可以根据自己的意愿订立，也可以根据自己的意愿解除，在卜二铜表法中是明确规定了别居是解除时效婚姻的法定理由,在6十二铜表法中别居行为表现为连续三天在外夜宿，然后用这种方式解除时效婚姻，此时的夫妻别居还没有成为一项独立的制度。在中世纪的欧洲，基督

7、教作为罗马帝国的国教，有着很大的权利，教会认为两人的结合是上天促成的，解除婚姻关系就是违背了上天的旨意，所以教会法中明确规定禁止离婚，但是在日常生活中却存在着大量婚姻无法存续的现象，所以教会就设立别居来来防止离婚。别居制度就是这样孕育而生的，至此别居作为一项法律制度正式确立。法国是世界上第一个将婚姻关系认定为民事央约并将“法律认定始纲只是民事的契约”规定到了宪法中。在那之后很多国家就开始废除禁止离婚，虽然别居是禁止离婚的产物，但是别居被赋新的功能而被保留了卜来。1804年法国民法典以法条的形式规定了别居的内容，法国是立法史上第个承认和制定别居制度，规定了离婚的理由等于别居的理由，离婚制度和别居

8、制度是共存的，当夫妻之间在日常生活中出现矛盾时，夫妻双方就可以选择离婚或者别居。在此之后很多的国家都开始在法律中设立别居制度。还有一些国家将别居作为离始的前置程序，明确规定了夫妻双方一定要经过一定期限内的别居才可以结束婚姻关系。在近现代的立法中绝大部分国家采用的是“许可离婚主义”，离婚主义在历史的长河中不断的在改变从“有责的离婚主义”转变为“有贵与无光并行的离婚主义”到最后完善为“破裂主义”。这样的转变体现了离婚自由的含义。对于采取破裂主义的国家来说，夫妻的别居是证明婚姻破裂的最戊要的标准之一，也就是说要认定婚姻破裂就要以夫妻双方之间出现一定期限的别居为依据。所以在现在死亡离婚制度中，证明婚姻

9、是否破裂方面别居起到的很大的作用。（二）别居制度的性质别居在解决夫妻家庭矛盾中起到了很大的作用，别居是体现了离婚自由，从而也保护公民选择别居自由的权利，别居制度上的别居是指夫妾在生活中因为感情出现问题，导致不能在一起生活下去，而不是因为工作的原因导致长时间的分居，因为工作的原因产生分居的状态也是短暂的，别居是一种法律行为，别居的形式必须要符合法定的事由，完成别居要经过法官审判或者双方协商，达成一致约定，夫妻双方就哲时分居，但是不结束始姻关系.别居是属于一种过渡程序,因为别居终止的后果有两种，一是结束婚姻关系，夫妾双方选择离婚。二是夫妾选择继续生活。别居只是对夫妻共同生活做出哲停，并不会对夫妻其

10、他的权利义务有即响。（三）别居制度的特征别居的特征一共有六个，分别是:别居制度具有法定性、别居目的的双重性、别居制度的约束性性、别居制度的可转换性、别居制度的特定性和期限性。别居制度是法律制度，别居制度是在司法实践中不停的改正，在有别居制度的国家中，别居更是被规定了程序、方式、法律效力。设立别居的目的是有两个的，一个是为了谢解夫妻间的矛盾，当夫妾双方出现矛盾的时候，没有办法在同一空间生活下去时，就可以选择别居来缓解夫妻间的矛盾，在这期间找到解决矛盾的办法,抑制冲动离婚。二是为高婚案件提供法律上的支持，夫妻在别居结束后，夫妻双方的感情并没有比原，还是选择了离婚，就说明他们没仃发介的可能性，所以别

11、居是可以作为感情破裂的标准之一，别居制度为圈婚案件的诉讼节省一些时间。夫妾在别居期间不能做出伤害配偶的行为，比如与第三人通奸，婚外性行为是违背了别居制度构建的初夜。因为别居只是夫妾双方停止共同生活的义务，其他的权利义务并不受影响，在别居期间如果夫妻方强迫另方进行性行为，这种行为应当认定为强奸，所以说别居制度是约束了夫妻双方的一些行为。别居的可转换性，是指别居期限届满，夫妻双方仍然选择离婚或者撤销离婚申谙，选择继续共同生活.由此可见，别居制度是完成离婚或者不离婚的一个过渡阶段.别居制度的期限性，别居并不是一直住在的，当达到某种H的后别居就应当终止，别居的期限有两种，种是永久别居，还有种是树时别居

12、，永久别居还是存在在些不允许离婚的国家中，雪时别居是存在在允许离婚的国家中，但是绝大部分的国家都是采取的暂时别居别居的特定性，别居发生的时间就具有特定性，别居必须是发生在婚姻存续期间。（四）别居制度的构成要件别居制度的构成要素包括以下几个方面：第一，夫妾之间必须存在着有效的婚姻关系。夫妾之间的婚姻关系必须是得到本国法律的认可，满足结婚要件，在我国，夫妻双方在自愿的前提下结婚.并且夫妻双方都达到结婚的法定年龄，如果婚姻状态屈于可撤俏婚姻和无效婚姻,都无法产生别居。第二，存在别居的客观事实。夫妾双方存在着分居的事实，每个国家对待分居的标准是不同的，主要是看居所是否分开，如果夫妻的居所是分开的那么就

13、认定为别居，但是许多国家并不是这样认定的，而是看夫妻双方有无实质上的共同生活，比如德国，即使夫妻在同居所居住，但是没有起生活这样也构成别居。在我国这样人口多房价高的状态下，以分开居所为认定别居的条件是不现实的，所以应当以是否履行大妾义务作为别居的标准，所以是否存在别居的客观事实也是别居制度构成要件。第三，仃别居的意思表示，夫妻方或者双方都在主观想法上存在着想要分开生活的念头和行动，也就是说，在进行别居的主观想法中，可以是夫妾双方共同提出，也可以是夫妾双方中的任意一方提出分开生活。在别居的程序中，夫妻一方可以要求法院进行司法审理裁决别居，或者双方达成协议，进行协议别居。在构成别居的要素中，夫妻的

14、意思表示是十分重要的。二、别居制度的现状（一）国外的别居制度1 .英美法系的别居规定在英美法系中英国的别居制度是最典型的代表，以美国和英国的别居制度为例，别居的申请理由英国和美国都是与离婚理由相同，但是英国的申请理由除了与离婚理由相同还有部分是不足以作为离始理由，但是可以作为别居的理由比如不关心、附酒等。英美两国的别居程序都是可以协议别居也可以司法别居，时于协议别居成立的要求英国的会更简单点，只有夫妾双方都自愿别居口头协议也是具有法律效力。但是怕夫妻双方以后就别居的内容有所争议，所以就会对财产分配问题、夫妻之间的抚养问题、子女抚养问巡进行协商，会把内容以抬面形式记录卜来作为别居的形式。夫妾也可

15、以通过诉讼的形式申请司法别居，由法院裁决别居。对丁别居的后果英美两国是一样的，夫妻之间的同居义务结束,但是婚姻关系并不结束，夫妻双方的其他义务仍然存在。夫妻别居之后的财产上都是采用分期财产制。英国关于别居的终止在法律上规定了许多情形，比如夫妻共同协议解除别居，恢狂共同生活的义务而别居终止，夫妻双方在别居期间因为其他因素而诉讼离婚，在美国做出司法别居的，必须是在别居6个月后夫妻双方中的一方向法院申请离始，法院同意离婚在这个情形下别居终止。2 .大陆法系的别居制度对于英美法系的别居申请大陆法系的别居申请要更加严格，别居的申请程序是比较复杂，但是由别居转化为高婚，程序就相对简单。意大利与法国就是大陆

16、法系的代表。关于别居的类型，在法国事实别居和司法别居是具有法律效力的，法国不承认协议别居，在意大利司法别居与协议别居是具有法律效力的，但是协议别居必须要经过法官核准才行，在别居的理由中意大利与其他国家不同的是在无效婚姻的诉讼中，夫妻双方中的方提出别居请求，法官是可以做出替时别居的裁决，其他理由都与别的国家相同。别居后果中意大利更注重子女权利义务的保护，所以在意大利的别居后果中规定子女的保护措施，法官会宣布子女的抚养人以及规定了抚养人的条件，非抚养人是需要继续给子女提供物质帮助。在法国的民法典中是明确规定了别居的后果，别居后要停止使用对方的姓氏，一方如果在别居期间死亡取消另方的继承权，这点在意大利民法典中规定的却是不取消对方的维承权。财产关系都是分别财产制，夫妻双方仍然由抚