侵权责任法(第三次审议稿)的评析与修改建议.docx

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1、侵权费任法（第三次审议稿）的评析与修改建议梁念星【学科分类】民怯学侵权贵任法学【关键词】侵权史任侵权责任法第三次审议稿【作者简介】梁慈星，中国社会科学院学部委员：法学所探讨力、博士生导师：法学探讨杂志主编：第四、五、六届国务院学位委员会委员：政协第十届全国委员会委员；十一届全国人大代表、法律委员会委员。电子信箱：IhUiXin蚪SiUH:电话：64054242,【收稿日期】2009年U月17日【版权声明】作者授权本网首发，转载请注明“中国法学网首发”【责任编辑】刘小妹目次引言一、法律结构、爱护客体与归责原则二、多数人的侵权行为三、损害赔偿、停止侵害与分担损失四、运用人贲任五、网络服务供应者的责

2、任六、平安保障义务七、道路交通事故社会救助基金八、产品贡任九、医疗损害费任十、建筑物损害费任引言我国侵权责任法之制定，应追溯到2002年民法典的起草。2002年，立法机关托付学者分编起草，由法制工作委员会编墓的民法典草案，丁同年12月23日提交第九届全国人大常委会进行审议后，向社会公布征求看法，称为E民法草案（征求看法稿）1b2003年，第十届全国人大常委会考虑到，夕民法草案（征求看法稿）有一千二百多个条文，涉及面广，内容困雉，作为部法律进行修改、审议，历时很长，难度很大。遂确定改采分编修改、审议，仍以雎行法形式颁布施行，待各编均作为服行法审议通过之后，再依据法典体例编纂民法典2。依据立法安排

3、，应当依次审议物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法,物权法已2（）07年3月16日由第十届全国人大第五次会议通过，同年10月1日起生效。依据第十届、第十届全国人大常委会的立法规划，侵权费任法草案的修改审议,被提上了立法日程。2008年，法制工作委处会在民法草案（征求看法稿）第八编3的基础上，视的民法学界和实务专家等各方面的修改看法，形成侵权费任法草案（其次次审议稿）4,提交第十届全国人大常委会第六次会议（2008年12月2227日）进行了审议。法制工作委员会在G侵权员任法草案（其次次审议稿）基础上，斟酌常委会审议中所提出的修改看法，和民法学术界、实务界、政府部门和地方各级人大所提出的修改

4、看法，对草案进行修改完善，形成侵权负任法草案（2009年10月19日稿）B,提交于2009年10月27日至31日召开的十一届全国人大常委会第十一次会议进行第三次审议，成为G侵权责任法草案（第三次审议稿）.本文是对第三次审议稿（筒称“草案”）的结构、归责原则和若干重要规定的评析及一些修改建议.一、法律结构、一般规定与归责原则（）法律结构与立法模式采”总则、分则”结构。“总则”三章：第一章一般规定（第1一5条）：其次章责任构成和贡任方式（第625条）：第：.章不担当贡任和减轻员任的情形（第2631条）：“分则”八章：第四章关于贡任主体的特殊规定（第3240条）：第五章产品贡任（第41一47条）：第

5、六章机动车交通驿故责任（第4853条）：第七或医疗损害货任（第5464条）：第八章环境污染责任（第656条）；第九章高度危急资任（第6977条）；第十就动物损害贡任（第7884条）：第十一章物件损害责任（第8590条）：第十二章附则（第91条）共十二章，九十一个条文.其中，第十章章名“关于责任主体的特殊规定”，并不妥当，例如第三十二条规定行为人对于自己短哲没有意识或者失去限制致人损害的贡任，在贡任主体上充无特殊之处。事实上本章是监护人员任、运用人员任、网络服务供应者的货任、平安保障义务及未成年人受损宙等内容的“大杂绘”，虽以“关于责任主体的特殊规定”为章名，但仍属于分则性规定而不是总则性规定。

6、如所周知，我国民法学界关于侵权货任法的制定，有两种立法模式。第种立法模式.强调借鉴所谓英美法的阅历，制定“涵盖社会生活中的全部损.咨类里”、甚至包括物权恳求权在内的所谓“大侵权法”.此所谓“大侵权法”模式,近年进一步发展成为所谓“类型化”立法模式，主见“尽可能穷尽社会生活中的一切侵权行为类型”.杨立新教授起草的侵权责任法草案（其次稿），规定了66种侵权行为类型，即是所谓“类型化”立法模式的代表。其次种立法模式，即“一般条款+特殊列举”模式.主见借鉴欧盟民法典侵权行为编的阅历，设立一项一般条款作为统的侵权责任恳求权基础，然后列举规定社会生活中最主要、最常见的侵权行为类型和准侵权行为类型。这些列举

7、性规定，不重虹规定侵权责任恩求权基础的共性问题，仅着重解决各类侵权行为或准侵权行为在归责原则、免於事由、损需嫡偿或者责任担当等方面的特殊问烟。中国社科院课题组起草的中国民法典侵权行为编草案，即是所谓“一般条款+特殊列举”立法模式的代表.侵权贵任法草案第三次审议稿，并未涵盖社会生活中的全部损宙类型，其第五章规定产品责任、第六章规定机动车交通事故责任、第七章规定医疗损害责任、第八章规定环境污染贡任、第九章规定高度危急贡任、第十章规定动物损害贡任、第十一章规定建筑物和物件损害货任,再加上第四章规定的监护人贡任、运用人责任、网络服务供应齐贵任和违反平安保障义务的责任，息共是十一种侵权竞任类型。明显不符

8、合第一种立法模式即所谓“大侵权”或者“类型化”立法模式，而接近于其次种立法模式即所谓“一般条款+特殊列举”立法模式。（二）一般条款、爱护客体其次条规定：“侵吉民事权益，应当依照本法担当侵权贵任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、全部权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、维承权等人身、财产权益。”须说明的是，本条是在其次次审议稿其次条的基础上加以修改而成。其次次审议稿其次条规定：“侵害民事权益,应当担当侵权贡任”。当时受到多数民法学户指我，认为民事权益”概念含义甚宽，包括“确定权”和“相对权”，侵权法的爱护对象应当以“确定权”为限，

9、不包括“相对权”。国外学说判例所谓“第三人侵害债权”，应属于例外。因此，可能导致对侵权贡任和违约货任的混清.此外，其次条原文对丁侵权资任未规定任何构成要件或者限制条件，易于与历史上的“结果货任”混渚，并可能导致裁判实践上的混乱，因此多数学者建议删去其次条，假如要保留其次条，至少应当增加“依照本法规定”作为限制性条件。第三次审议稿其次条,接受了增加限制性条件的建议，规定“应当依照本法”担当侵权责任，并增加其次款，以列举方式规定“民事权益”定义，事实上是限定了本法爱护客体范困。经过修改后的木条，具有了实质上的意义，成为侵权贪任法的一般条款，值得确定。依据我国民法理论和实践,侵权法爱护客体并不以“民

10、事权利”为限，还包括民事权利之外的“合法利益”。无论侵害民事权利，或者侵需民事权利之外的合法利益，均可成立侵权员任。故本条第一款明文规定本法之爱护客体为“民事权益”,包括“民事权利”和尚未被法律规定为“民事权利的合法利益”。从本条其次款所列举规定的15种民事权利可知，作为本法爱护客体的“民事权利”，应以“确定权”为限。民事权利之外的“合法利益”，应包括人格利益（如死者名誉）和财产利益（如纯经济损失）。此与我国台湾法院判例说明台湾民法第一百八十四条关乎一般侵权行为之规定5,认为爱护客体包括“权利”和“法益”，无论“权利侵害”或者“法益侵害”，均可成立侵权奏任6,是一样的。应留意的是，现行民法通则

11、未规定“除私权”，属于立法漏洞。1993年最高人民法院关了名誉权的说明，对此项漏洞进行弥补，使披露他人隐私”，构成侵害名誉权的侵权员任7此项说明，受到学术界和实务界的样好评。但所谓“院私”，属于当事人不愿他人知悉的个人生活随私，披露他人踮私并不确定损及他人名誉。依据最高人民法院此项说明，如披露他人瞪私而未损及他人名誉，则行为人仍将不担当侵权责任。九十年头以来，学术界、实务界和社会舆论，均呼叮立法机关以正式法律形式承认“隐私权”为一种特殊人格权。草案其次条其次款关于民事权利的列举规定中，明示“隐私权”概念，表明我国法律认可“隐私权”为种特殊人格权,适应了社会发展和广阔人民群众的权利要求,体现了立

12、法的进步。须补充一点，依据我国民法理论和实践，关于侵权贡任之成立，无所谓“违法性”要件,凡“侵害”他人民事权益，均可成立侵权贡任.使我国民法理论和实践避开r纠缠于“违法性要件之要否”的争辩。因此,草案其次条及以下条文均仅言“侵害”，而不论“侵害”之是否属于“不法”。此与德国民法（第823条）及我国台湾民法（第184条）关于侵权行为之规定明示“不法侵杏”不同。（三）归费原则第六条规定：”行为人因过错侵击他人民事权益造成损害的，应当担当侵权责任。依据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当担当侵权责任。”第七条规定：“行为人侵害他人民事权益造成损害，不论行为人有无过错，法律规定

13、应当担当侵权货任的，依照其规定。”我国民法学界关于侵权资任的归贡原则始终存在分歧。有所谓三原则说、二原则说”和“一原则说”。所谓“三原则说”，认为我国侵权力任法并存过错货任、无过错责任和公允贡任三项归贵原则。所谓“二原则说”，认为我国侵权於任法只有过错贡任和无过错责任两项归责原则。所谓“公允责任”，实质是在极特殊情形，法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害，属丁“特殊救济措施”，并非归责原则.所谓“一原则说”，认为我国侵权责任法仅有过错奏任项归资原则,法律规定不以过错为担当货任的要件，亦属于“例外规定”，不得称为归贡原则。8特殊应留意的是，在第十一屈全国人大常委会第六次会议上，法律委抗会

14、就侵权贡任法草案（其次次审议稿）S所作说明，明确指出“我国侵权资任制度实行过错贡任和无过错贡任相结合的原则”9。第六条是关丁过错货任原则的规定：第七条是关乎无过错责任原则的规定。可见本法实行“二原则说”，应无疑义。第六条第一款关于过错所任原则的规定，是以民法通则第一百零六条第一款的规定为基础,加以简化而成：以“行为人概念涵括原文的“公民、法人”两个概念：以“侵害他人民事权益”语，涵括“侵害国家的、集体的财产”及“侵害他人财产、人身”。使关于过错黄任原则的表述，更加简明、精确，符合过错成任原则的本意。第六条其次款，关于“过错推定”的规定，是新增的。从其次款的编排位置可知，起草人并未将“过错推定”

15、作为一项单独的“归贡原则”,而是作为本条第一款“过错货任原则”的特殊规定。依据本条第一款关于过错力任原则的规定，凡属于适用过错责任原则的案件，原则上须由原告（受古人）证明被告（加击人）有过错：依据本条其次款的规定，假如属于“法律规定推定行为人有过错”的案型，则不要求原告就被告有过错举证，而是要求被告就自己“没有过错”举证：假如被告“不能证明自己没仃过错”,法庭即应认定被告有过错,而判决被告担当侵权贡任。质言之，属于法律规定“推定过错”的案型，适用本条其次款规定，举证责任及举证不能的后果由被告（加害人）负担；属于法律未规定“推定过错”的案型，则应适用本条第一款规定，举证责任及举证不能的后果由原告

16、（受害人）负担。依据本法内部逻辑关系，第七条关于无过错货任原则的规定，其法律意义仅在解除第六条过错责任原则之适用。第七条关于无过错责任原则的规定本身，并不具有作为裁判依据的意义.要对于某种赔偿案件适用无过错责任原则，必需法律明确规定该类案里不以过错为担当贡任的条件,因此，一切追究无过错贡任的案件，所适用的是本法或者其他法律法规关r无过错货任的详细规定，而不是适用第七条关于无过错贡任原则的规定。凡是本法或在其他法律法规未明确规定为无过错贪任的案皇，均属于本法第六条规定的过错资任原则的适用范圉。另须留意，第七条关于无过错货任原则的规定，是以现行民法通则第百零六条第三款规定为基础修改而成。民法通则第一百零六条第三款原文：“没有过错，但法律规定应当担