传闻证据规则的理论与适用发展与协调.docx

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1、司诉讼理由是什么？传闻证据短则的理论与适用郭山玳提要:传闻证据规则是英美证据法中最重要的证据规则之一，它原则上要求在审判中解除传闻证据.证人证古须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许接受庭外陈述.简吉之，即传闻证据极不具有可采性,传闻证据规则是解除一种证明手段的规则，不是解除“实的规则，对r我国司法实践中存在的证人不愿作证、审判中大量运用书面证言的问题,该规则具有可借窑的意义我国学者在传闻证据与传来证据的关系上有个渐渐理解相识过程，早期行的学者认为传来证据就是传闻证据还有的认为传来证据又称传闻证据.是原始证据的对称.在形式上二者行某些相像之处,但是,实防不同.一是含义不同,传来证

2、据是大陆法系接受的一个概念,是指原始出处以外的其他来源获得的证据，而传闻证据是英美法系国家运用的一个概念,传闻证据是指不是由陈述者在审判或者听证中作证时作出的陈述,在证据上将它供应来证明主见事项的真相.二是推断标准不同,传来证据仅以证据是否是从第一来源干脆获得的为标准.而传闻证据强调以法庭审判为中心,凡在法庭审判外供应的证言.均属传闻证据：是证据的范围不同,传来证据不仅包括古词证据,而且包括实物证据.而传闻证据仅限于古词证据.四是运用规则不同。我国对于传来证据没有制定特地的证据规则，在司法实践中依要求尽量收集和运用原始证据，在原始证据雉以收集或者遭到般坏时，传来证据经过存证属实，也可以作为定案

3、的依据。而传M证据是解除规则，即法庭原则上应当解除传何证据的运用，只在少数例外的情形卜，才会被来信.一、传闻、传付证据、传闻证据规则的法律语义解析传闻.在H常的语义中是指“锹转流传的消息(据高级汉谱大诃典3),相当于“风闻谣传,道听途说”(据现代英汉诃典8).作为法律用语的传闻一词来源于英国判例法，“传向”一词是作为证据来源意义上讲的，一旦作为证明方式提出，即为“传闻证据”。当然，这里的“证据”并非在“告证园实的事实”的意义上运用，而是作为“证明材料”或“证明的依据“来理解。传闻证据,依据美国法学家华尔兹教授的的表述定义是指：-在审判或听证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证明其所

4、主见的事实是否支实的,一种口头或甘面的主见或有意无意地带有某种主见的非谱之行为.”依此定义,传闻证据应当包含这样三层意思：一是传闻证据的形式可以是口头的或书面的陈述，也可以是就图表示某主见的行为.二是由在法庭上作证的证人以外的人作出的意思表示.三是作为证据被提出，以证明所主见小实的忠实性。这一点尤为关键，也是诸多学者能够达成共识的地方.所以,要推断一项证据是否为传闻证据,一条比较简洁的燃则就是明确提出该证据的目的什么.是为了证明某人曾经说过这样的话.还是证明他所说的话是真实的.例如,证人在法庭上说：“2003年11月1511.被告人对我说，上个星期我去上海HI差了，“假如证人提出该被告人曾经说

5、过的话是用来证明被告人2003年11月15I前的一个星期的确在北京，加么它就属于传闻证据，假如他的转述这番话只是想证明被告人在2003年11月15日的确说过这样的话,它就不是传闻证据.再如.当证人的庭前供述和当庭陈述不一样的时候,庭前的陈述往往可以用来作为弹劾证据运用目的是为了表明证人在从前的程序中曾经说过那样的话，而不是为了证明当庭的陈述为此，所以也不是传闻证据。可见，传闻证据有三个特点：(1)是以人的陈述为内容的陈述证据:(2)不是干脆感知案件事实的人亲自到法庭所作的陈述，而是对感知事实的书面的或者U头形式的转述：(3)是没有尚予当事人对原始人证进行反询问的机会的证据.传闻证据规则，又称传

6、闻证据解除规则，其概念含义正如美国4联邦证据规则3第802条规定：”传闻证据.除本法或联邦最高法院依法定授权制定的共它规则或国会立法另有规定外.不予接受”.二、西大法系传M证据规则之异同英美法系认为传闻证据解除规则存在的理由在于传闻证据具有不行靠性.这是因为;第传闻证据不是证明事实的最佳证据：其次传闻证据几乎都是未线宣誓作出的;第三畴述行假如不作为证人出庭作证,那么陈述者将无法接受交叉询问，因而法庭也无法证明该陈述的现实性.第四法Ff和陪审团将没仃机会视察陈述者进行陈述时的举止.传闻证据由于缺少控辩双方的交叉询问，因此传闻证据存在虚假的风险更大.近来随着时代的发展,传闻证据的牢就性亦在不断提高

7、,因此.很多学者对传闻证据规则提出了质房3提出了缓和适用传闻证据规则的理论新动向，如美国哈拂高校内森教授认为，传何证据规则是建立在两个假设丛础之上的;一方面，公众对裁判的接受具有行为上的示范意义。因为，假如人们视察到被法律权威人上接受的程序是公正的，那么他们更情愿听从法律，另一方面，放弃证人出庭作证将会破坏公众时裁判的可接受性.还有的学者提出在刑事诉讼中,传闻证据规则体现参加价值,爱护了个人的尊严价值和同笄价(ft.有助于形成一个对控诉权进行限制的机制.大陆法系国家,虽然没有明确规定传闻证据规则.但是普遍确立了干脆吉诃原则.而从干班言词原则的内涵和堤本要求看，干脆言词原则和传闻证据解除规则具有

8、异曲同工的效果.依据徐国学者对干腌言词原则的说明，在法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调在应以口头方式进行,如以口头方式询何证人、鉴定人、被害人等.以口头方式对实物证据发表看法.任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭被判的依据.为了贯彻干一施吉词原则,大陆法系国家的刑，诉讼法普遍强调证人、睡定人、被占人等都必需出庭作证。值得说明的地，虽然传闻证据规划和干脆古河原则均要求证人等亲自出庭作证，但二者的保理点有所不同，在大陆法系国家强调法官在发觉案件裂头出相中的主导作用，因此，干脆言词原则的亚于证人亲自出庭在法官面前进行陈述，以便保证法官接触到最佳的证

9、据。而在英美法系国家强得当事人双方以同等对抗的方式来推动案件事实真相的发觉.因此.传闻证据规则侧里于证人与当事人面对面,以使接受当事人的交叉询问.三传何证据规则的例外传闻证据规则否定了传闻证据的可采性.但假如严格地解除全部传厢证据,明显对查明案情不利.所以.必需对传师规期进行一些限制.英美证据法学界认为，传闻证据规则的例外情形必需具备两个条件.可信性和必要性。对传闻证据现则例外规定的典范无疑是美国1975年生效的联邦证据规则3,在该法的第803条和801条规定的传闻证据规则例外主要分为两类：第一类是无条件的例外，陈述者能否出庭作证不具有实质意义，也就是说原陈述者可“不必出庭作证（笫803条）；

10、其次类为例条件的例外，原陈述者“不能”出庭（第801条（b）.第一类例外有23种：（1）陈述者当场的感觉印望；（2）激奋*诃；（3）随述者当时存在的精神、感情或身体状况的陈述：（4）出于医疗诊断或治疗目的而作出的陈述：（5）被记录的I可忆；（6）关于日常行W的活动的记录：（7）公共记录和报告；（8）近要统计记录：（9）缺乏公共记录或记我;（10）宗教祖织记录：（11）婚姻、洗礼和类似的证明书：（12家庭记录；（13）反映财产权益的文件记录；（14）文件中影响财产权益的陈述；”5）在监IH文件中的陈述；（16）市场报告、商业出版物：（17）学术论着：（18）关于个人或家庭历史的名声；（19）关于

11、边界或一般历史的名泮：（23品行方面的名声：（2D从前定罪的判决：（22）关于个人、家庭、或-般历史、或边界的判决；（23）其它例外。其次类例外有五种：从前证言:临终陈述；对己不利的陈述：（4）关于个人或家史的陈述；（5）其它例外,对于上述例外不适用传闻证据规则加以解除.四、我国刑事证据规则的现状目前，我国仍旧没有单独的刑K证据法典，有关刑小证据的内容做地在刑”诉讼法及其司法说明当中，在我国刑事诉讼中，具有明确法律依据的刑事证据规则只有非法证据解除规则和补强证据规则，没有明确规定传闻证据规则,但是对证人作证规则在某些方面体现了传闻证据燃则的基本精神.例加.f刑事诉讼法第47条的规定，证人证吉必

12、福在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、魁护人双方讯问、杨证，听取各方证人的证言并羟过查实以后，才能作为定案的依据,依据刑小诉讼法第48条的规定，除了生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确衣达之外，凡是知道案件状况的人，都有作证的义务.可是在同一部法律的第157条却规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘脸笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读.”这一条是以宣读证言方式代昔证人出庭的法律依据.这一规定表明白证人作证方式的可选择性，可以出庭作证，也可以用书面证古.这其实他否定了第47条的现定，因为第47条的用语是必需”，是没有选择的，公裔人民法院在地高人民法院关于执行(

13、中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的说明第58条明确规定：“未出庭证人的证言宣读后经审杳属实的,可以作为定案的依据.这就为传闻证据的接受供应了便利之门.总之我国刑事诉讼法中时证人出迎作证接受的是宽泛而笼统甚至有些相互冲突的规定.丘、传网证据规则在我国确立现实性和必要性近年来从刑”诉讼模式的运行程序和效果来而,成果是确定的，特殊是在庭审改革方面，1996年刑W诉讼法的修订的确是以对抗式审判为参照的，而且在实践中也始终沿循若增加对抗的改革思路.而抗式的庭市须要对抗性的规则.证人作证制度为实现上述目标的主要设置之一,但是由于缺乏附有的设则,已经是“八面受敌”,可以说，司法实践中证人出庭率低，书面证古大

14、行其道就是我国决乏传闻证据规则最典型的症状之一。当前，传闻证据规则对我国诉讼制度以大的现实意义在于，如何抑制书面证言的恶性膨胀，如何促进证人作证，实现庭审对抗式程序的基本功能，依据帝者在南京地区的调查了解，司法实践中证人拒证现象已经到了特别严皎的程度.很多法院的证人出庭率尚且不到1斩使得庭审制度改革的效果大打折扣，几近失败.从审判改葩的宏观背景来看，传网证据规则在诉讼中的确立，乃是一个机制协调的问四.笔软认为,我们应当以我国的诉讼结构和诉讼目的为考虑因素，结合司法实践的实际状况，在平衡公正和效率的诉求卜，以司法改革为切入点，视绕证人出庭作证制度，有必要建立道分我国刑事诉讼实践的传M证据规则.(

15、一)法律修改规定证人应当出庭作证.于审判外所作的口头、H面陈述和带有意思表示的非语宫行为，是传付证据，除法律有规定外，不能作为认定案件事实的证据.也就是说.对于传闻证据,原IW上应当解除.尽可能地使证人出庭是传闻证据规则的一个基本原则,但全部证人都出庭作证却是不行使也是不必要.首先，证人出庭作证的成本太大，全部证人M庭的费用非目前财力所能承受;其次，全部证人出庭珞使程序烦琐，诉讼拖沓，不利于审判效率的提高；再次，全部证人出庭少实上也不行能实现，不能兑现的规定只能损杏法律的权城。帝者建议，对窠件重要事实和定罪量刑起主要证明作用的证人或者控辩双方对其证言其实性行争议的证人,即关雄证人应当规定出庭作

16、证.故如书面证言内容双方一样认可.对书面证吉的运用双方均无异议，证人也可以不出庭-推断关谊证人作证对案件事实的认定是否起“主要”作用，可考虑证人作证的内容是否涉及定罪此刑的躯木问鹿、证人作证的内容与案件中其它证据是否存在冲突之处，对于没有正值理由不出庭的证人，能否接受强制到庭制度，笔者认为，证人的不行为代性确定了证人证言的特殊性它要求证人必需亲自到庭作证,强制证人作证可以保证证言的获得率,保证诉讼的帆!当进行,而且，强制证人作证，对于拒绝作证言和潜在的拒证者有一种成帽作用,可以起到特殊预防和一般预防的双虫功效，当推行之。但要留慰的是对证人而言，出庭作证并不能给他带来干脆的利益，而在大多数案件中法院的判决结果也与证人无干脆的关系。因此，单纯依狒传回解除规则并不能形成证人出庭的联动利益,也不能解决证人出庭率低的问遨.对此我们陶当有一个醒悟的相识,可以想望.即使在英荚法系国家,离开了证人爱护制度、证人补偿制度