工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理——非必须招标项目自愿进行招标的法律适用.docx

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1、作为成熟、科学的竞争性采购机制之一，加之法律法规及行政主管机关对其流程的规范化管理，“招标”成为市场主体规范企业发包行为所青睐的采购模式，因此实践中很多依法无须强制性采用招标方式的项目，企业往往也自愿进行招标，但此类项目在招标时，如何适用招标投标相关法律法规的规定、在招标程序上与法定必须招标项目有何差异、法律监管上是否与法定必须招标项目一视同仁的对待、企业能否根据自身的采购需求对法定招标流程进行优化或简化等一系列问题，成为市场主体所关注的要点。一、关于“非必须招标”项目采购方式的要求和相关规定“招标”作为工程建设发包采购的方式之一，受到法律、行政法规及相关部门规章的强制性监管，但“招标”并非工

2、程建设发包采购的唯一方式，建筑法第19条规定：”建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”除了中华人民招标投标法招标投标法实施条例必须招标的工程项目规定必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定所规定的必须采用招标方式进行采购的事项之外（注：关于工程总承包项目必须招标的规定及应招未招的风险，可参见本章第2节内容），法律上并不禁止发包人一方采用直接发包等招标之外的其他采购方式。国有企业中采购工作是企业经营的重要环节，虽然依据企业国有资产法的规定，企业依法享有“自主经营权”，但因国有企业受到国资委、上级出资人等多方主管机关的监管，这种“自主经营”需被限定在有限的框架和规则之内，并接

3、受专门的审计监督。国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见（国办发（2016）63号）专门针对“购销工作”规定了责任追窕的范围，其中包括未按照规定进行招标或未执行招标结果。此外，中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）（国务院国有资产监督管理委员会令第37号）从加强和规范中央企业违规经营投资责任追究工作出发，为进一步完善国有资产监督管理制度，落实国有资产保值增值贡任，有效防止国有资产流失，对中央企业经营管理有关人员违反规定未履行或未正确履行职责，在经营投资中造成国有资产损失或其他严重不良后果的行为作出了追责规定。其中包括“未按规定订立、履行合同，未履行或未正确履行职贲致使

4、合同标的价格明显不公允”“未按规定进行招标或未执行招标结果”等与招标采购相关的内容。虽然有前述严格的监管要求，但是除法定招标程序和政府采购程序之外，法律法规并未专门对国有企业的招采工作进行系统性的规定，这一方面给了国有企业自主经营的自由。另一方面导致国有企业的招标采购工作在符合合规监管要求与提高经营效率之间左右为难，如果非必须招标项目采用法定招标程序的，在符合招标投标相关法律法规的强制监管要求时，难以满足工程项目现场的紧迫需求，而如果采用招标之外的其他方式，乂可能因缺乏规范性文件的指引，导致招采工作的合规、廉洁性遭到质疑。二、非必须招标项目自愿招标的法律风险非必须招标的工程总承包项目采用了招标

5、程序的，应关注以下主要问题：（一）自主招标程序不符合招标投标法招标投标法实施条例的风险按照招标投标法第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定不区分招标项目是否属于法定必须招标的范围，而单纯从维护招标投标市场经济秩序的角度，要求凡是采用招标方式的，都应当按照招标投标法的规定实施。实践中存在相当一部分招标人误认为其项目不属于法定必须招标的范围，其自愿招标的行为不受招标投标相关法律法规的规制，由此带来一系列法律风险，例如：1 .企业自主招标采购程序的时间节点不符合相关的法律规定。招标投标法第23条规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件

6、要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。”第28条第一款规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。”第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招标投标法实施条例第21条规定：“招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日

7、前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。”第22条规定：“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2口前提出：对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。”从上述条款可看出，法律对招标人澄清及修改的时间、投标人编制及提交投标文件的时间、投标有效期、中标合同签订时间等时间节点作出规定，企业自主招标时，经常基于自身招标效率的要求压缩时间，

8、可能违反法律规定。2 .中标前招标人与供应商进行实质性谈判或串通投标的法律风险。招标投标法第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第55条规定，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标无效。相关条款规定同样未区分是否法定必须招标项目，从招标程序的公平、公正、公开要求来理解，应适用于所有采用招投标程序的项目。非必须招标项目的建设单位基于自身或上级单位要求采取招标方式，但往往又基于效率或实际操作需要，同时与潜在投标人或投标人进行实质性沟通或在确定中标前签署实施协议，导致被投诉，带来标前协议、中标合同效力的争议和风险

9、。3 .企业自愿进行招标时，可能因缺乏专业人士的参与，导致在招标流程存在口头通知中标、不规范设置投标保证金、履约保证金等的行为，为项目中标后签约和未来的履行埋下隐患。（二）招标程序与签约内容实质性变更的风险参照2021建设工程司法解释一第23条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”该条款的法律依据是招标投标法。招标投标法是在我国进行招标投标活动所依据的基本法律

10、，凡在中华人民共和国境内进行招标投标活动，必须适用该法的规定。对于非必须招标的项目，一旦选择招标，发包人必须面对招标过程中相关法律法规的制约，必须遵守相关的程序规则。虽然前述司法解释冠名以“施工合同”的解释，但就招投标这一法律问题，我们认为其与工程建设组织实施模式的特定关联度较低，因此可同样参照适用于工程总承包项目。在“成都某药业有限公司、四川某某建筑工程集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷”1案中，法院认为：案涉某公司新厂厂区工程本身不属于必须招标的工程项目，但某公司实际上组织了招标投标活动，根据招标投标法第2条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”之规定，该招投标活动应受招标投

11、标法的调整。某公司主张与某某公司之间不是招投标而是通过磋商方式订立合同，与一审法院杳明的某某公司多次向某公司递交投标文件，某公司还向某某公司发出中标通知书的事实不符。招标投标法第五条规定：”招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，公开招标是以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，而邀请招标则是以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。不管采用何种招标方式，均应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则来进行招标、投标、开标、评标和确定中标人。某公司已经确定某某公司中标的情况下，又与某某公司就合同内容进行磋商、谈判，并且签订了背离招投标文件实质内容的建设工程施工合同

12、，其行为违背r招投标活动应当遵循公开、公平、公正的基本原则，不仅损害了其他投标参与人的利益，而且扰乱了招投标市场秩序。结合案件其他事实和证据，一审法院认定某某公司与某公司于2012年3月2日签订的建设工程施工合同无效。（三）非必须招标项目直接发包后又后补招标程序的风险实践中还有一种较为常见的操作是，发包人将某非必须招标直接发包给某一单位，双方签订合同A,而后因为企业内部合规管理等因素考量，后补了招标程序，双方基于招标程序签订了合同B0此举可能导致在具体实施阶段中，因项目客观情况发生争议，各方主体基于不同利益考量，对于履约所应当依据的合同发生争议。三、风险管理指引非必须招标项目自愿进行招标的，应

13、从两个方面加强风险管理：1 .非必须招标项目自愿进行招标的，需要在编制招标文件时，先行审查招标投标相关法律法规的各类程序要求，例如，招标文件发售时间，投标文件的编制和响应时间，评标和定标、中标公示，中标通知书的发出和签约，确定中标人前避免与投标人进行实质性沟通，或签署多份实质性内容不一致的协议或合同。2 .为避免适用招标投标相关法律法规的强制性监管，同时加强采购工作的可竞争性和规范性，市场主体也可以根据企业性质、合规风控管理要求等建立招标之外的其他竞争性采购方案。(1)民营资金投资的项目，业主在项目发包模式上通常具备较大的自主权，可以根据企业管理模式、风控要求、项目特点等内容F1.行拟定议标方

14、案。例如，某民营企业采购流程的主要节点设置为：初选供应商f筛选供应商f发送采购要求f提交响应文件f评审会议一谈判一成交一签约。该流程由企业内部负贡工程规划与建设的部门与招采部门联合发起，进行供应商的筛选与考察，在采购要求发出后,由公司需求部门、技术部门、审计部门等共同参与并监督。同时考虑到非必须招标项目的采购形式具有较大灵活性，在采购程序中增加了“谈判”环节，与供应商进一步商谈报价与技术要求等内容，并允许供应商对响应文件进行补充和修改，以匹配采购人的要求，最后在评审小组投票决策下，确定成交对象并进行签约。(2)国有企业的招采工作，或可参考中国物流与采购联合会组织编制、批准和发布的团体标准国有企

15、业采购操作规范(标准号T/CF1.P0016-2019,2019年5月1日起实施),该标准在适用范围上专门针对国有企业在中国境内开展的非依法必须招标项目的采购活动，在一定程度上可以作为国有企业资产管理制度的一项参考文件,其规定了竞价采购、询比采购、合作谈判、竞争谈判、磋商谈判、单源直接采购、多源直接采购等非招标采购方式，并辅之以具体的流程安排，以供企业参考。(3)最后需要注意的是，无论民营企业还是国有企业，在采用非招标方式的采购模式时，都需要全面审查招标文件及相关流程类文件的表述，并与招标投标相关法规法规与“招标”相关的专用术语进行比对，尽可能避免采用“招标”“投标”“中标”等用语，以免被认为采用招标投标程序进而产生法律适用的风险。