一审程序违法发回重审适用的悖反与修正.docx

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1、一审程序违法发回重审适用的悖反与修正摘要一审程序违法发回重审的规定在1979年刑事诉讼法中即得以基本确立，历经40余年保持相对稳定。在刑事诉讼法第四次修改的背景下，应当对此类规定进行全面和深入的研究。该规定的核心价值在于，作为一种程序性制裁方式，对一审程序违法施加以否定的评价，赋予其程序性法律后果，同时也是事后审查制上诉审构造的体现。在实践中，该规定的适用存在普遍性的虚置、选择性的滥用、适用上的神秘三大悖反现象。在该规定的适用修正上，应当重申该规定维护程序公正基本结构、捍卫被追诉人基本权利的基本理念，通过典型案例不断阐发该规定的核心内涵，并通过程序说理约束裁判权的恣意。关键词程序违法；发回重审

2、；程序说理；公正审判一、问题的提出2023年9月7日，全国人大常委会公布了第十四届人大任期内的立法规划，其中刑事诉讼法的修改在理论界和实务界引起了高度的关注。在刑事诉讼法修改的背景下，理论界开始对刑事诉讼法修改所涉及的问题展开热烈的讨论。诸如刑事合规、证据立法、渎职案件管辖权、信息时代的数据安全等问题引越了普遍的关注。笔者认为，上述问题确实有着重要意义。但除此之外，理论界也应借刑事诉讼法修改的背景，进一步梳理我国刑事诉讼法的深层结构。以一审程序违法发回重审为例，1979年刑事诉讼法第138条即规定，第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的时候，应当撤销原判，发

3、回原审人民法院重新审判。显然，在1979年刑事诉讼法中就已针对一审程序中的程序违法问题进行了规定。值得注意的是，这里的“违反法律规定的诉讼程序”必须达到了“可能影响正确判决”的程度，才构成撤销原判、发回重审的理由。”在这条规定中，着眼点是对判决正确与否的现实影响。”1显然，在该规定的逻辑下，程序是依附于实体的。1994年，最高人民法院印发了关于审理刑事案件程序的具体规定（以下简称规定）。该规定的第162条对1979年刑事诉讼法第138条的规定有所拓展。具体而言，具有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，第二审人民法院应当撤销原判，发回第一审人民法院重新审判：（一）违反管辖规定的；（二）违反审

4、判公开原则的；（三）违反回避制度的；（四）剥夺或者严重限制了当事人享有的诉讼权利的；（五）用非法方法收集证据的；（六）审判组织的组成不合法的；（七）其他违反刑事诉讼基本原则、诉讼制度和审判程序的。按照这一规定的要求，第一审程序中只要存在上述情形的，即可撤销原判、发回重审，而不需要考虑是否“影响正确判决”。1996年刑事诉讼法迎来了第一次大修，修改后其第191条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响

5、公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。这一规定基本吸收了1994年规定的主要要求，体现了对程序独立价值的肯认。2012年、2018年刑事诉讼法修改时，没有对这一规定进行调整。因此，1996年刑事诉讼法中这项一审程序违法发回重审的规定就延续至今，在现行刑事诉讼法中为第238条“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”同样是审判监督程序提起的事由之一，相关的研究参见孙长永、李昭靖：再审程序视野下认罪认罚从宽制度实证研究一一基于426件再审案件的分析，西南政法大学学报2022年第3期，第5169页。毫无疑问，这种历经四十多年仍保持稳定的规

6、定，值得高度关注。在刑事诉讼法第四次修改的背景下，应当对此类规定进行全面和深入的研究。遗憾的是，迄今为止，理论界对于一审程序违法发回重审的研究较为有限，在实务中对于该规定的适用也较为混乱2。有鉴于此，本文将在对一审程序违法发回重审的价值进行阐述的前提下，对实践中适用该规定的几类典型悖反加以回应，并在此基础上，对一审程序违法发回重审适用的修正加以阐释。二、一审程序违法发回重审的核心价值（一）程序性制裁之重要方式20世纪90年代以来，程序的独立价值才逐渐被我国学界所肯定、重视参见日谷口安平：程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版；季卫东：法律程序的意义一一对中国法制建设

7、的另一种思考，中国社会科学1993年第1期，第83-103页；陈瑞华：程序正义论一一从刑事审判角度的分析，中外法学1997年第2期，第6977页；肖建国：程序公正的理念及其实现，法学研究1999年第3期，第321页。在当时的刑事司法中，“重实体、轻程序”的现象极为普遍，违反程序的状况可谓比比皆是。在这种情况下，有研究者敏锐地关注到，导致这种状况的最突出原因即在于，对于违反刑事诉讼程序的程序性后果，尚未引起立法司法和学术界普遍而充分的重视3。而事实上，确立违反刑事诉讼程序的程序性后果对于维护诉讼程序的尊严非常关键。程序性法律后果的存在不仅使刑事诉讼法成为具有完整意义的法律规范，而且使刑事诉讼法的

8、各项规定具有独立的不可违反的性质，使刑事诉讼法所需要体现并应维护的各项价值目标能够得以实现4。在后续的研究中，有研究者提出了程序性制裁的概念，所谓程序性制裁，是指警察、检察官、法官违反法律程序所要承受的一种程序性法律后果。与那种通过追究办案人员的行政责任、民事责任甚至刑事责任来实施的“实体性制裁”措施不同，程序性制裁是通过宣告无效的方式来追究程序性违法者的法律责任的5。概而言之，“程序性制裁的侧重点是对国家因违反法定诉讼程序的行为所获取的利益进行剥夺”，其逻辑是通过剥夺程序违法者因程序违法所获得的利益，达到对程序性违法进行治理的目的6。作为一种针对程序违法的制裁机制，程序性制裁对于体现程序法之

9、独立价值、维护程序的公正、保障当事人尤其是被追诉人的利益起到了非常重要的作用。需要注意的是，一审程序违法发回重审作为我国刑事诉讼法上程序性制裁的重要方式之一，需要从以下方面加以整体认识。其一，与域外一些国家丰富的程序性制裁手段相比，我国刑事诉讼上的程序性制裁手段较为有限。迄今为止，我国刑事诉讼上的程序性制裁主要包括了非法证据排除（刑事诉讼法第56-60条）和一审程序违法发回重审（刑事诉讼法第238条）。而对于实践中存在的大量程序性违法行为，并未确立相应的程序性法律后果，并无对应的程序性制裁手段7。因此，对于实践中诸如非法搜查、超期羁押、恶意诉讼拖延等程序性违法仍然缺少相应的程序性法律后果。在刑

10、事诉讼法再修改的语境下，陈光中先生、陈卫东教授均提出本次修改应当增设违反程序的制裁后果8-9。因此，一审程序违法发回重审这一手段在我国整体的程序性制裁体系中可谓是弥足珍贵。其二，在仅有的两种程序性制裁手段中，一审程序违法发回重审也未能引起足够的重视。由于刑讯逼供是我国刑事司法的一大痼疾，而理论界将非法证据排除规则作为治理刑讯逼供的重要对策，投入了大量的研究力量以研究成果为例，通过中国知网检索文章题名中有“非法证据排除”的文章高达2491篇，而文章关键词中有“非法证据排除”的文章更是高达6036篇。而对其他形式的程序性制裁手段却关注不足。而事实上，以一审程序违法发回重审同样在维护程序法的独立价值

11、和诉权约束裁判权的作用上扮演着极为关键的角色。在实践中，就法官的程序性违法行为而言，可受制裁的行为范围偏窄,因而难以取得较好的效果。我们认为，未来运用程序性制裁对法官进行的约束应当加以强化。例如，对于法官限制、剥夺辩护权行使等影响公正审判的行为，再如不理会辩护律师提出的延期审理、请证人出庭等申请行为，均可以程序性制裁的方式加以约束。唯有如此，才能真正发挥一审程序违法发回重审之程序性制裁作用，真正维护当事人尤其是被追诉人的权益，维护刑事程序的脆弱平衡。（二）事后审查制上诉审构造之体现在上诉审构造上，理论上一般分为复审制、续审制和事后审查制三种类型10o所谓复审制，是指二审程序对于一审程序中审理的

12、事实和证据以及新的事实和证据重新进行直接审理，作出判决，因此也被称为“第二次的第一审”11。所谓续审制,是指二审程序在一审程序的基础上继续审理，二审程序中不再对一审程序已调查的证据重新进行调查，而是围绕新的证据展开调查，作出裁判12o所谓事后审查制，是指上诉审法院以原审判决为审判对象，以间接审理的方法审查原审判决适用实体法的正确性及程序正当性，并最终作出相应裁判的上诉审构造13。刑事诉讼法第238条一审程序违法发回重审的规定带有非常明显的事后审查制的上诉审构造特征14o当然，与美、德等国刑事诉讼中较成熟的事后审查制相比，第238条充其量只能称为事后审查制的“雏形”15o那么为何这一规定所涉及的

13、事后审查制很难称之为完整、充分的事后审查制，而在目前的状况下，这一“雏形”又有何重要的意义呢？以下分而述之。其一，我国刑事二审的事后审查制被笼罩在二审全面审查原则之阴影下。众所周知，全面审查是我国刑事二审程序的基本原则。早在1979年刑事诉讼法第134条即确立了全面审查原则，即“第二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制“。这一原则在我国自1979年以来的刑事诉讼法制发展历程中得以延续。按照全面审查原则的基本要求，第二审法院对第一审判决的审查，不仅包括了上诉、抗诉提及的部分，也包括了上诉、抗诉并未提及，但被第一审判决所认定的事实、适用的法律及审判活动

14、是否存在违反法律程序的情形。对于共同犯罪，不仅要审理提出上诉的被告人的部分，也要对未提出上诉的被告人部分进行审理。对于附带民事诉讼，如仅有附带民事诉讼提出上诉，不仅要审理附带民事诉讼部分，也要审理刑事诉讼部分。需要注意的是，第二审程序中的全面审查，在审查范围上，不仅要审查案件的实体部分（核心是案件的事实认定与法律适用），而且要审查案件的程序部分,即第一审程序是否存在违反法律程序。但在全面审查原则的笼罩下，所谓二审程序中对一审程序是否存在违法的针对性审查根本就无从展开。其二，上诉理由的缺失使得事后审查制成为无本之木。从比较法的情况来看，各国采用事后审杳制的上诉审构造中，无一例外地要求上诉人提供明

15、确的上诉理由16。就上诉审审理程序而言，上诉理由构成了上诉审法院的审查重点，也形成了上诉人对上诉审裁判的合理预期，有关被追诉人防御机会与防御方法的保障问题也随即产生17o上诉理由是上诉审事后审查制的配套机制，被域外法制高度重视。以德国刑事诉讼法为例，在第338条中，立法者针对一些特别严重的程序瑕疵，推定了违法和判决之间具有不可推翻的因果联系，这些理由被称之“绝对的法律审上诉理由”18。例如，违反公开审判的要求（德国刑事诉讼法第338条第6项）；再如辩护受到法院裁定的限制（德国刑事诉讼法第338条第8项）。而在我国，由于刑事诉讼法对上诉理由没有规定，上诉理由在上诉审构造中的作用也未受到应有的重视

16、，使得事后审交制缺少了必不可少的配套机制。基于上述原因，有论者认为，一审程序违法发回重审的规定在这样的制度框架下，几乎没有真正得以适用的可能性19o其三，尽管如此，刑事诉讼法第238条确立的事后审查制构造仍然具有重要的意义。一方面，在世界范围内，法治发达国家在普遍采取三审终审的情况下，不同国家的制度安排和选择有所不同，但事后审查制的上诉审构造是法治发达国家对于上诉审构造的基本选择之一。换言之，两次上诉审中至少有一次是事后审查制的上诉审构造。当然具体而言，英美法系国家两次上诉审均为事后审查制，而大陆法系国家第一次上诉审或为复审制或为续审制，第二次上诉则为事后审查制20o而从我国的情况来看，从审级制度而言，二审终审制的制度安排本身就难以充分发挥审级制度