论法律获取问题.docx

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1、论法律获取问题摘要利益法学的出现是德国法学发展中的一道分水岭。在它之前是独领风骚近百年的德国历史法学以及由其发展而来的概念法学，而在它之后则是延宕至今的评价法学。在批判当时处于主流地位的概念法学和反思同时代兴起的自由主义法学的背景下，利益法学应运而生。陵之，德国法律人对法律适用的认知也发生了根本性的转变。在一定意义上，我们可以把利益法学看作是介于概念法学与自由主义法学之间的“中间道路”。这三个法学流派之间存在的差异就集中反映在各自的方法论立场上，具体表现为对法律解释或法律获取问题的不同理解。关键词法律获取；概念法学；利益法学；自由主义法学几十年来，德国法学在方法论上发生了根本性的转变。概念法学

2、早期被反对者们称为建构性的法学，该理论将法条(法律命题)视为法律的一般观念以及法律概念的结果，因此主要强调对这些法律概念的查明及系统排序。法官的任务被认为是纯粹的认知性活动，仅限于将法律案件涵摄于法律概念之下。这一理论拒绝进行合法的创造性活动。在鲁道夫冯伊赫林(Rudo1.fvonJhering)开创性的引导下，概念法学的方法遭到了一种新趋势的反对，这种新趋势强调法律与生活利益之间的联系以及法律的目的，并且这种趋势将目的论因素置于法律适用活动的首位。它被称为现实的法学、生活的法学、利益的法学，以及最近所流行的其他（类似的）表达形式。这一趋势所带来的结果是，法官开始从目的论的角度填补法律漏洞，因

3、此他们不仅要将法律戒条用于涵摄，还要创造性地补充某些法律戒条。十年前，在你们为我举办的学术就职演讲中，1我即指出了新旧两种趋势之间的对比，并承认自己是新趋势的支持者。同时我也强调了这种新趋势尚未得到普遍认可，特别是在通过利益审查填补法律漏洞这方面。在过去的十年之中，法学领域出现了大量的对方法论问题的讨论，2并将法律漏洞及其填补问题带到了学术讨论的中心。目前在我们的学术理论中有一个自称为“法律现代主义”（juristiSchenModernismus）的趋势，有时这也被称为自由法运动，它呼吁对法律方法进行彻底的重新设计。这场论战非常激烈，该派对迄今为止存在的法学理论进行了非常尖锐的批评。他们主张

4、心理学或法社会学应对现有的理论取而代之或与之并驾齐驱。现在，当人们更仔细地研究这一理论时,“法律现代主义”并不像它的追随者们想象的那么时髦。这也与我刚才提到的方法论上的矛盾问题基本相同。这些批评命中了失败的对手们（即概念法学）的弱点。从法官所持的对法律态度的基本观点来看，其中的某些结论实际上是新出现的，这些结论在遇到普遍存在的矛盾冲突的同时，也引起了学界很大的震动。这种新思潮在形式上表现为对辩论方式的创新，它有时会以相当夸张的、不可接受的概括方式来发挥作用。不容忽视的是，他们新近提出的反对概念法学的论战是有事实根据的，并且这些批评还涉及法学基本问题。此外，旧方法的后遗症仍然存在，这足以证明相关

5、讨论的合理性。这些问题在我们的圈子里并不新鲜。同时,吕梅林(RU11e1.in)在主题为“温德沙伊德(WindSCheid)与瑞士民法典”的校长致辞中也多次谈到这个问题。3但我相信这些问题是如此重要，触及了当今法学家们的信条，以至于我有理由再次将这些观点呈现给大家。我将我的演讲分为四个部分。首先我将介绍目前核心的矛盾问题，即法官如何以今天所公认的科学方式获取法律的问题。然后我将依次描述这个方法的两个基本组成部分。最后，我想谈一些旨在通过补充立法来改善法官进行法律获取的建议。法官在判决中进行法律获取是法律方法论的核心问题。从其历史发展和现有的情况来看(就像医学一样)，法学是一门充满规范性和实践性

6、的科学。它的最终目标不是满足求知的欲望，而是满足我们所想要的生活中的法律需求以及赢得个人权利，这就像人们对生活的要求一样。现在对生活具有重要意义的法规范，都是那些在判决中被适用过的法规范。成文法只有通过法官的判决才能被赋予权威性的法律价值。法律在今天也会对生活有直接的影响，但这只是因为人们对于随之而来的法官判决有所期待。法院对法律生活的重要性这一问题，我们的前任院长冯比洛(VOnBU1.OW)教授早在26年前就已发表过著名的演讲并表述了正确的基本思想。4众所周知，法院如果不对法律进行适用就将失去其存在的意义。法官作出判决所依据的法律原则是法学研究的主题，它们对整个学科的发展也具有持续性影响。现

7、行法律科学旨在研究判决的一般基础规律并以系统的方式呈现它们，从而为法官的裁判工作做好准备。对于一些复杂的前提性问题可以或多或少地脱离其法律适用的背景而成为一门独立的学科，就像法律史一样。然而只要保持（事实上的）关联性，法官最终的法律适用思路也将对法律方法的研究起决定性作用。现有的经验似乎证实了这一结论。法官的法律获取问题之所以呈现出目前的样子是由以下情况决定的：在民法领域，我们有广泛且充分的现代立法。我们的司法组织所依据的原则是，法律对法官的约束力取决于法律希望赋予法官的约束力。具体在法律适用方面则缺乏其他一般性规定。德国民法典规定了法官在处理个别案件事实时的行为规则，并经常通过善意、良好道德

8、、正当理由等一般性表达来给予法官裁量空间，但它并没有给出一般性的规则。特别是，法官是否仅仅被要求将生活中的事实涵摄于现有法律规范即可，或者他是否被授权以自己的意志填补出现的法律漏洞，这些问题都尚未有定论。为了让法律科学和自由实践能发挥更大的作用，这些（限制性）规定已被取消。这意味着我们（法律人）将面临法律获取的任务。这些任务应当由法律人在经验的基础上通过合理的、理性的考虑来加以完成。我们必须考虑现有的需求以及可能满足这些需求的形式。文明国家的现代生活需要法律规范，这种规范大量存在于生活的各个领域。无论是在日常生活中还是在大公司的业务往来中，对来自法律强有力保护的信任是我们所有人安全行动的基础。

9、这种对法律的需求首先是针对这样一个事实，即面对每一次可能的冲突人们都希望事先知遒其是否受到法律的保护。签订合同的人想知道法律是否保障相对人履行合同。在这种情况下，生活中人们需要并期望得到明确而权威的法律回应。通常，法律规范所规定内容之多寡其实无关紧要，人们选择遵守法律只是想获得安全，避免争吵。然而，生活中人们常常对法律的内容提出某些具体要求。在这些情况下，即便是外行人，只要作为一个公正的人都会对什么应该是正确的作出一定的判断。外行人的法律获取也是我们所感兴趣的。外行人要么基于规范性进行考量，要么凭直觉根据他的法感(RcchtsgefUh1.)作出决定。在“基于规范性的考量”下，评估者须设想所讨

10、论的判决会对生活产生哪些影响，并根据生活的理想状态来评估这些影响，然后作出选择。法感所要求的规范内容不是与生俱来的东西，而是基于以往的经验和思考。在此过程中，与生俱来的个人品质发挥了作用。必须强调的是，这两种判断形式的区别只是相对的。即使是规范性的考量也总是会回到情绪化的基础之上。这适用于对(法律)效果的感知，尤其适用于对生活标准和生活理想的要求，其构建过程通常有悖于最终的理智分析，并且还会基于个人特性而有所不同。因此，不同的外行人的判断只会在经验的和生物学上理想的共同延伸范围内达成一致，而一旦有差异化的个体介入，他们就会产生分岐。每个人都知道，法律人对同一案件的批判性判断往往会因个性、阶级和

11、生活经历而有所不同。现在，对于达成判断共识的案件，需要权威规范符合该判断才行。因此，生活对法秩序提出了两种不同的要求，这也是我们在进行两种法律形塑时应该为之奋斗的理想目标。一种是追求完全的确定性，另一种是追求完全的适当性。立法机关无法通过自己制定的法规范来同时满足这两种理想目标。其一，立法者对事物的预见力不足。虽然他们想为未来制定规则，但未来是不可预测的，因为现代生活的多样性几乎是无限的，生活的条件和生活中的问题始终在不断变化。其二，立法机关的表达方式有限。即使一个立法者可以通观生活中的所有案例，他也无法明确和完整地表达他的想法。这些困难所导致的结果是，即使是最好的法律也有无数的漏洞，法官在生

12、活中遇到的情况应该根据生活的需要和立法机关的总体意图加以规范，但对此往往没有相应的法律或可供借鉴的明确判决。5法官应该如何面对这一情况？通过理智的考虑之后，我们提供了三种主要的行为方式以供选择：自由裁量权、对涵摄的限制和补充类似的从属性戒条。第一种选择，法官通过自由裁量权而完全自由地创造法律规范来填补漏洞，这实际上是可以想见的。法官可以像外行人一样判决具体案件，而他的决定可能不受一般法律的约束，尤其是在特殊案件中探寻个案正义时。但是，这种完全自由的法律导致的结果和莱恩（1.eien）所说的一样，都是由法官个人决定的，所以也同样取决于个人的经验和人生观。因此，法官的自由裁量权并不能保证所有法官判

13、决的一致性和生活所要求的法律确定性。第二种选择，即法官对涵摄的限制，它包括法官驳回任何以没有得到明确认可的法律为依据的主张。6在这里，法律漏洞问题被忽略了。没有法律支持的利益被视为立法机关不想保护的利益。如前所述，它们陷入了法律真空。出于对法律确定性的考虑，人们会建议使用这种处理方式，但这看越来很不公平。许多被普遍认为需要保护的利益将得不到保护。第三种选择，对类似戒条的补充。这里并不是将法官仅仅限制在对公认的法律戒条的适用上，而是允许他补充缺失的法律戒条，使不确定的法律戒条获得确定性。但是，法官不应该按照自己的评价行事，而应该受制于立法机关的意图，受制于法律要求所依据的生活理想和对生活利益的评

14、价。通过这种方式，我们可以在不过度损害法律确定性的情况下对法律漏洞进行适当处理。法律评价在填补漏洞中的作用在一定程度上保证了（对同类案件的）统一处理。当然，完全消除个人因素（即法官自己的评价）是不可能实现的。当生活需要一个判决时，客观的评价往往是不确定的或矛盾的。在这种情况下，法官自身的人生观会影响判决。对类似戒条的补充也可以被描述为一种法律活动。7这三种选择，自由裁量权、涵摄限制和类似戒条的补充，都在当代法学中得到提倡。保守派主张将法官限制在涵摄上。最近的趋势则是让法官有能力对戒条进行非独立的、评价性的补充。而自由法运动的支持者则更喜欢自由裁量的判决。如上所述，法律中的旧方法限制了法官基于法

15、律戒条的涵摄以及对客观法律规范的适用，并否认了法官补充法律戒条的任何权力。然而事实上，对从属戒条的补充已被法官们运用于实践之中一一通常是以法律类比的形式。在这种形式中，评价性的补充也被大量使用。然而，除此之外还可以通过一种特殊程序来对法律概念加以构建，从而进行漏洞填补，8这也被称为技术性的概念法学或反向推演法(Inversionsmethode)。这个过程包括使用科学方法从法律的个别戒条中抽象出一般概念，将此作为填补法律漏洞的来源。科学方法将法律的传统内容组织成一个系统以便进行概括。共同的元素被概括为一种越来越抽象的术语，但这些术语是被精确定义的。例如，法律上对交易的一般概念是从法律承认有效的

16、个别交易中形成的。这些术语现在被用于新的判决之中，并对法律漏洞加以填补。因此这种方法也可以称为反向推演法。在填补漏洞的过程中，具体与一般之间的关系是相反的。例如，未受法律特别监管的交易如果符合法律对交易的既定定义，则视为有效，否则视为无效。无论是在术语的形成中，还是在随后的归类中，法律适用者都没有考虑到生活的实际需要。这样，法律可以通过纯粹的逻辑运算进一步发展，而不考虑需求和目的。如果我们以政治生活中的情况进行类比，这个过程的特殊性可能会让我们看得更清楚。通常政党倾向于在纲领声明和口号中总结出具体的政治愿景。现有的观察表明，这些纲领宣言和口号很容易获得独立的全新意义。一些党员并没有重新审视和考虑它们对于生活理想之意义的全新问题，而是根据自己的想法来判断纲领宣言、口号与制定的政党路线之间的兼容性。一旦这种纲领宣言和口号被人们接受，它不仅可以总结先前形成的愿景，还可以评估它们与所制定的政党路线的兼容性。此外，这种纲领宣言和口号不仅可以总结先前形成的愿景，还可以产生新的政治立场