金融机构提供投资顾问服务的信义义务.docx
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1、金融机构提供投资顾问服务的信义义务随着金融市场不断发展创新,金融机构与客户间的法律关系及相应的争议类型也不断变化。金融机构为普通客户提供投资顾问服务时,双方在金融信息、经验、知识等方面不对称,如果僵硬地遵从“契约自由”,普通投资者难以就合同条款实现“自由协商”,其合法权益或难以保障。为此,对金融机构赋以信义义务应作为我国深化金融改革的内容,并在金融监管和金融司法审判中予以落实,实现金融协同治理。本文以大陆法系国家德国的一起案件为由头,就信义义务的引入方式、义务基本内涵进行探讨。一个德国金融衍生品交易诉讼案例2011年12月,德国联邦最高法院就一起涉及利率互换的案件作出判决,判令被告德意志银行(
2、DeUtSCheBankAG)对原告(一家德国企业,I1.IePaPie1.SerViCeGmbH)的损失进行赔偿。该案中,被告德意志银行于2005年初预测两年期利率与十年期利率之间的利差在未来可能会大幅扩大,因此在两次投资咨询中向该德国企业推介CMS价差阶梯互换合约(CMSSpread1.adderSwap),即“利率掉期”(interest-rateswap),此类交易中,交易双方约定在未来的某一个期限内,根据两笔同种货币、金额相同、期限相同的本金,交换利息现金流。根据双方的衍生品交易合同:前者同意在五年内为200万欧元支付31的利息,以换取后者在第一年支付1.5%的利息,之后则按可变利率
3、支付利息;合同三年期满后,任何一方都可以在没有正当理由的情况下单方面终止合同,但必须基于彼时市场价格向另外一方进行补偿。自2005年秋季开始,利差持续下降,原告遭受重大损失。2007年1月,原告支付赔偿金后,利率掉期交易终止,后向法院提起诉讼,2011年联邦最高法院就该案作出最终判决。德国联邦最高法院认为,事实上早在设计合同之时,银行就将自己风险损失设定得很窄。在互换合约中,一方的利润为另一方的损失。德意志银行在此次事件中扮演着双重角色,这种双重身份带来了严重的利益冲突。一方面,其作为投资顾问,理应将客户的利益置于自己之上;另一方面其又作为互换合约的“对赌”方,有追求利润的动机,这就导致其并不
4、会完全为了客户的利益而作出投资建议。德国联邦最高法院判定,本案存在严重的利益冲突,被告与客户之间存在“对赌”关系,同时又向客户提供投资建议;为获取利益,银行故意通过结构化设计,将产品设计得与客户的利益相悖。法院认定该利率互换合同本质上是一种赌博”。一方所赢的,正是另一方所亏的,而这种利益冲突必须得到披露。银行在投资咨询过程中仅向客户披露了统计模型,告知损失风险”在理论上是无限的“,并未向客户披露合同不利于其的具体风险。银行向客户提供了交易结束时可能的价值区间,包括一份对所涉风险进行分析的条款说明书。同时,银行还向客户提供了一张用于在现有利率数据基础上计算任一付款日到期净额的数据表。但是,银行并
5、未向买方提供其内部的估值情况。对于CMS利差阶梯互换合同这样高度复杂的金融产品,银行作为投资顾问,必须基于客户的投资目标和风险承受能力,推荐真正符合客户投资目标的产品。如果并未在投资建议之前询问客户的风险承受能力,银行必须通过确保客户在做出投资决定之前已经了解其所描述的金融产品在各方面的风险,从而作出有利于投资者的建议。否则,投资顾问不能假设其建议与客户的风险意愿相一致。本案中,通过投资咨询合同,银行仅承担了向客户提供建议的责任,并未向原告说明其故意设计的风险结构,不利于保护原告的利益,而这对原告决定是否购买该金融产品具有决定性意义。因此,原告请求的损失补偿是无可争议的。该案在没有专门的信义立
6、法的情况下,通过司法裁判,认定双方存在投资顾问事实合同关系,进而对金融机构赋以信义义务,创造性地解决了因投资顾问信义义务立法制度的缺失而无法有效保护投资者的难题。不同国家和地区在信义立法方面的具体路径各有不同。投资顾问信义义务引入的路径比较信义义务的概念起源于英美法系,后通过司法裁判和立法植入大陆法系。英美法独特的“法官造法”孕育了信托制度,并通过判例法使信义义务的适用领域进一步扩张,也通过颁布立法、行业规范软法等方式实现了信义义务的成文法化。大陆法系虽无“法官造法”的传统,但引入信义义务的做法值得研究。英美法下投资顾问的信义义务在英美法系,信义义务源于衡平法最伟大的创造一一信托。“受托人一受
7、益人”关系,一直是信义关系的基础范式。信托被认为是基于当事人之间的信任而产生的一种信义关系,这种关系的核心内容就是受托人的信义义务。时至今日,英美法下的信义义务已经不再局限于信托,而是向多个法域扩张。可以说,以信义义务为核心的信义法,已经构成了普通法系国家法律体系中极为重要的组成部分。信义法主要适用于委托人将自己享有重要利益的事务委托给受托人,受托人因此享有对受托事项较为宽泛的自由裁量权的法律关系。之所以在此前契约社会形式平等的“天平”上,对受托人赋以更重的义务,毫无疑问是基于立法者对信义法律关系中委托人和受托人实力、信息不对称的基本状况的考虑。20世纪以来,随着现代社会的发展,此类司法实践愈
8、加频发,以至于出现了宽泛的“信义法”(fiduciary1.aw)的称谓,更有学者呼吁制定统一的信义法。英美法系下信义义务呈现扩张态势,与裁判方法不无关系。在信义义务的适用中,通常首先采用类推(ana1.ogy)的方法,法官会从先前判例所认定的信义关系入手,类比此前判例法律关系与本案的相似性,从已知的类型推出未知的类型,进而将新的关系认定为信义关系,这样就使得信义义务的适用范围从先前判例扩展到另一案的法律关系中。摩根大通银行起诉Springwe11NavigationCompany&Ors案中的争议焦点即为Springue1.1.与摩根大通银行之间是否构成信义关系。法官指出,谨慎义务的存在始终
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