韩国民法上的传贳权制度.docx

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1、韩国民法上的传贯权制度内容提要传贯权是韩国特有的一项不动产物权制度，而典权则是中国特有的一项不动产物权制度。韩国立法者在规定传责权时，除了尊重民间的传统习惯外，作为外国立法例还主要参考了1929年的中国民法典和1937年的伪满洲国民法典的典权制度。由于典权和传责权均源于东方法律文化，不难看出两者在性质、内容以及功能上，颇有相似之处。但进入现代社会之后，传赞权在韩国仍具有旺盛的生命力，而典权在中国则日趋衰落，并逐渐退出现代社会生活。关键词传贯权典权担保物权用益物权/习惯法正文一、引言我国民法界普遍认为典权为中国特有的不动产物权制度。曾经有一段时间，民法界围绕正在制定中的民法典或物权法是否要规定典

2、权而展开过激烈的讨论。后来学者建议稿，法律出版社20XX年版，第294-306页。）及20XX年10月的“第二次审议稿”均采纳了典权制度，但20XX年3月审议并于同年6月公布的征求意见稿却删除了典权，其理由及详情不得而知。从目前立法态度的动摇及学界争论的内容来看，很难判断典权在中国的最终命运。然而，值得关注的是，韩国法学界则致认为传览权，究竟为何使用“传”不得而知，有学者怀疑其渊源于“家舍典当”，有可能是“典”的音译。韩尹大成：韩国传贤权研究，三知院1988年版，第79页。）为韩国固有的物权制度，并且以此为由，韩国法学界及实务界极力主张承继和发展该传统法制。也正因为如此，我国的典权制度在韩国法

3、学界仍居于比较法上的重要地位。与之相反，如今在我国，典权制度却面临将要被遗弃的局面，更谈不上承继和发展。韩国民法在继受近代民法之前主要受中国法影响，因此除了传贤权的立法过程之外，旧韩国末期传赏习惯的形成究竟是否也受中国古老的典权习惯之影响，学界尚未有定论。但是，鉴于我国民法学界对传黄权的认识尚处于较陌生的阶段，深入研究者更是寥若晨星的状况，本文拟围绕近来国内法学界对典权问题的争论焦点，从实体法角度介绍在现代韩国社会仍具有生命力的传责权制度，供国内立法界及学界参考。二、韩国传责权制度概述传贪权的法律性质虽然1958年的民法典明文规定了物权性质的传责权，但民法典出台之后，社会生活中仍大量存在未经登

4、记的习惯法上的传黄关系。不仅如此，事实上未经登记的传贯关系的利用率远远超过民法上须登记的物权性质的传贤关系。因此，现今在韩国，传黄权分为债权性质的传责权与物权性质的传贤权两种。未经登记的债权性质的传贤权，又分为住宅用建筑物传责权、非住宅用建筑物、土地传黄权。其中住宅用建筑物传贤权，则适用“住宅租赁保护法”已经交付住宅和办理转入申告注册人，租赁契约上有确定日期的承租人，在拍卖等程序上，较之后顺位权利人其他债权人优先受偿租赁保证金；住宅租赁期间为2年；优先受偿小额保证金的承相人的范围：在首都圈和过密抑制圈域为4000万韩元以F，广域市为3500万韩元以下，其余地域为3000万韩元以下。）受物权保护

5、。在韩国法学界通常所说的传贤权，一般指物权性质的传贯权，以下论述范围亦仅限于物权性质的传责权。关于传贤权的法律属性，韩国法学界曾展开过与我国情况类似的激烈争论。现行韩国民法第303条规定，传责权是指传贤权人支付传货金，依该不动产的用法占有、使用、收益，于传贯权消灭时，权利人对该不动产全部享有较后顺位权利人及其他债权人优先受偿传览金的权利。关于传贤权的法律性质，一般从以下几个方面归纳：首先，传贤权为对他人不动产的物权。传贤权的客体为不动产。现行民法规定传赏权客体为不动产，即不限于建筑物，而扩及于土地。其次，传贯权兼有用益物权与担保物权两种性质。1984年修改前的民法未明文规定传贤金的优先受偿权。

6、因此，关于传黄权的法律性质，学界有分歧，分为用益物权说、担保物权说及特殊用益物权说三种学说。用益物权说认为：现行民法未明文规定传赏金的优先受偿权，若仅依解释认定其有优先受偿权，有悖于物权法定原则；韩国民法第318条特别规定传贯权人对标的物的拍卖请求权，其立法目的只是为了保护传贤权消灭时传黄金的返还；此拍卖请求权虽然不具有优先受偿效力，但可以促使传责权人返还传贵金，且传贤权人申请拍卖时无需债务名义，从而可以简化程序、减少费用。但该说同时主张修改民法，明文规定传贤金的优先受偿权更为妥当。担保物权说认为：地上权、地役权的成立，均不以支付地价为要件，但传责权的成立则以支付传赏金为要件；传贯金的数额超过

7、标的不动产价格的50%,与抵押权相比，传贤权能更多地融资，因此传贯权更有理由属于担保物权；传贯权人享有其他用益物权人所不能享有的拍卖请求权，此拍卖请求权虽不具有优先受偿效力，但根据立法精神可以解释为具有优先受偿效力，或者即使没有优先受偿效力，但如同只有拍卖权而不具有优先受偿效力的留置权，亦属担保物权；对于传览权认定法定地上权，与抵押权的情形相同，其目的是为了保有标的不动产的交换价值或担保价值；民法典将传贪权规定在地役权与留置权之间，根据体系解释将其理解为担保物权并无不妥。要而言之，传贯权属于担保物权中的不动产质权，尤其以不动产的收益代替原债务利息的种形式。特殊用益物权说则认为：传贤权既不属于纯

8、粹的用益物权，又不属于纯粹的担保物权，而兼有用益物权和担保物权的性质，但主要性质为用益物权，即特殊的用益物权。主要理由为，传贯权为占有他人不动产使用、收益的权利，故当属用益物权；但从设定人角度来看，在自己所有的物上设定他物权作为融资手段，所以属于与质权和抵押权相同的约定担保物权；实体法之所以赋予传览权人拍卖请求权、法定地上权、代位清偿权，是因为将传责权认定为担保物权，因此传责权兼有担保物权的性质；但是其认为在传贤权中当事人意思的中心是不动产的借用关系，因此认为传黄权的性质，以用益物权为主担保物权为辅。但韩国实务界较传觉权的法律性质而言，更关注传责权人究竟有无优先受偿权。大法院曾判决，在强制拍卖

9、中传贪权人不享有优先受偿权。）但在任意拍卖的场合，根据拍卖法第33条第3项，事实上认定传贯权人的优先受偿权。然而，韩国1984年修改民法第303条第1项明文规定,传优权有优先受偿效力。从此纯粹的用益物权说自动退出学说争论，新的学说又分为纯粹担保物权说、特殊用益物权说。所持理由大体上与从前相同，只是担保物权说中多了几个新的理由：即强调传责权源于家舍典当的沿革，认为传责权具有使用、收益标的不动产的权能，是因为其属于不动产质权之故，并非用益物权；修改民法明文规定其具有优先受偿效力，证明了传贤权的担保物权性质。而特殊用益物权说仍持从前的观点，主张传责权制度的本质为占有他人不动产使用、收益，而民法赋予担

10、保物权性只是为了确保传览金返还请求权的立法政策上的考虑而已；当事人的主观意思是以不动产的租赁为目的，而传览金的交付为使用对价而己，不能认为其以金钱借贷为主要目的而以不动产的交付与返还为担保手段；当传贤权的部分标的物灭失时，减免与之相应的传赏金，这与纯粹的担保物权有所区别。特殊用益物权说认为传贤权是以用益物权性质为主，兼有担保物权性质的特殊的用益物权。但是，担保物权说和特殊用益物权说，均承认修改韩国民法第303条的使用、收益的权能和担保物权功能,所以实际上无论采哪一种学说，在权利内容方面似乎不存在差异。民法典修改后，判例将传贤权认定为“兼有用益物权和担保物权性质”，但又认为“先考虑标的不动产的使

11、用价值为目的的权利”。）事实上，判例采特殊用益物权说。）传责权的取得与存续期间传览权的取得，主要根据当事人之间的传贤权设定契约和登记。除此之外，因为传责权为物权，所以传费权的让与和继承，亦当属传览权的取得原因。关于传览权能否时效取得，曾有学者持肯定态度，但通说持否定态度，并认为此为亳无实益的争论。以卜.介绍仅限于基于设定契约而取得的方式。传览权的成立须具备三个要件，即传贤权设定契约、登记及传赏金的交付。但关于传贯权设定契约、传黄金的交付及登记三者间的相互关系，学说存有分歧。i种学说认为，三要素之间是平等关系，均各自独立构成传贯权的成立要件。即除了物权合意的传览权设定契约和登记外，另有传览金交付

12、时，传贯权方成立，此为多数说。另一种学说则认为,当事人之间的传览权设定契约和传览金的交付为传览权的成立要件，登记为生效要件。两种学说的区别在于，前者认为传贯权设定契约为诺成契约，而后者则认为其为要物契约。韩国判例采诺成契约说。）在传责权的设定契约中，可以约定交付传览金的内容，但设定契约不以具体的交付为成立要件，即无传赏金的交付设定契约仍然成立。传赏金的具体交付为传贤权的成立要件。因此认为前种学说及判例态度，较为妥当。传贪权的存续期间，原则上由当事人在设定契约中任意约定，但对于最长期间和最短期间法律作了限制。传责权的最长期间不得超过10年,若当事人之间的约定超过10年的,缩短为10年。建筑物传黄

13、权的约定期间最短1年，约定未满1年的，视为1年。法律对土地传贪权未设最短期间的限制，而对建筑物传责权设最短期间的限制，其立法目的是为了保护建筑物传览权人的利益。存续期间届满传贤权归于消灭时，可以变更设定契约，但自更新之日起不得超过10年。然而，在设定契约中当事人未约定存续期间的，一方当事人随时可以向相对人发出消灭传贯权的通告。自相对人接到通告之R起6个月后传贤权消灭。在此关于通告的法律性质，学说有分歧，一种认为属于单方物权行为，另一种认为属于形成权，通说采单方物权行为说。因此，依通说经6个月后，传责权并非当然消灭，只发生可注销登记的请求权，经办理注销登记后，传览权方可归于消灭。但关于民法第31

14、3条规定，学者认为不符合民法将传贯权予以物权化的立法目的，将会弱化传贤权人的地位，与未约定期间租赁合同中有关终止契约的通告相同。顺便指出，在韩国，债权性质的租赁契约不适用买卖不破租赁的原则。传览权的效力1 .效力范围关于土地和建筑物的关系，韩国采分别主义，即土地及其上之建筑物为各自独立的不动产。若仅以建筑物设定传责权的，该效力所及范围发生特殊之问题。在通常情况下，建筑物传赏权人使用和收益标的不动产时，不可避免地利用该建筑物所占用的基地及其附近必要范围内的土地。因此，即使在设定契约中约定仅以建筑物设定传责权，其效力须及于必要范围内的土地。对此民法规定：建筑物传贯权的效力及于该土地上的地上权或租赁

15、权；以传责权为目的的建筑物所有人和该基地的所有人非属同一人时，认定法定地上权成立。具体而言：第一，以他人土地上的建筑物设定传贤权的，建筑物传责权的效力及于以该建筑物的所有为目的的地上权或租赁权。正因为传贤权的效力及于以该建筑物的所有为目的的地上权或租赁权，所以传黄权设定人非经传黄权人同意，不得为消灭地上权或租赁权之行为。而地上权或租赁权消灭时，地上权人或承租人须撤回地上物，将土地恢复原状返还于原权利人。因此，经传贤权人同意，设定人消灭地上权或租赁权时，建筑物传责权亦随之消灭。此时，传责权存续期间若尚未届满，则认为传贤权人抛弃该期限利益。第二，建筑物与所占用基地同属一人，而仅以建筑物设定传览权的

16、，视为该基地所有权的特别承继人对传览权设定人设定地上权，即认定法定地上权的成立。这是因为建筑物和土地同属人，而仅以建筑物设定传览权时，建筑物传览权人必然使用该建筑物所占用土地，但这种利用关系并非基于某种权利，因此有必要法律设明文规定予以保护。在建筑物与基地所有权人仅处分该基地的情形，理应与受让人订立契约方式取得地上权或租赁权。如果所有权人依契约已经取得地上权或租赁权的，根据第304条第1项的规定，传费权效力及于地上权或租赁权，故此无须适用第305条关于法定地上权的规定。如果所有权人没有采取依契约取得地上权的措施的，则根据第305条的规定取得地上权。此法定地上权,无须办理登记。值得注意的是，取得法定地上权者为建筑物所有权人，而非传贤权人。法定地上权成立后，根据当事人的请求，由法院指定土地使用费：基地所有权人，不得向第三人出租或者设定以该基地为标的的地上权或传览权。2 .传贯权人的使用、收益权和义务传贤权是以占有他人不动产，依该不动产的用法，