BT项目热点法律问题分析.docx

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1、二、投资回报条款当下，由于受房地产宏观调控以及宏观经济形势的影响，各地政府融资平台公司也遇到了从未有过的经济压力。但就融资平台公司而言，其本身很可能有着很高的银行授信，但是由于没有项目或者项目条件不成熟，银行无法放贷。而有一些大型的建筑企业出于监管层监管等缘由，不太情愿以设立项目公司的名义来投资BT项目，却假借BT名义，以规避各地对于政府工程的程序性监管规定。于是，双方协商，项目的自有资本金由投资人出借给政府融资平台公司，待项目具备贷款条件后，融资平台公司再接连将资金包括后续工程款支付给投资人，双方进而约定较高的投资回报率。在这种情形下，政企合作的模式实际是：伪BT+拆借资金。对投资人而言的风

2、险在于，名为BT,实为借贷、垫资，超出银行同期贷款利率部分的回报，又得不到法律爱护的风险。实践中，还有一些投资人在与政府合作协议中将投资回报约定为资金占用费等利息以外的其他名义。从法律角度讲，体现双方的真实意思表示的是内容而非形式。所以，若BT名义背后的实质是企业之间的资金拆借或是垫资承包，超出银行同期贷款利率部分的回报将得不到法律爱护的风险。鉴于此，笔者给投资人的建议是：规范投资模式，让投资行为合法化。如若不愿以自行设立项目公司的方式实施BT模式，对于拆借给政府的资金也应当以托付贷款等合法方式加以实施，以避开法律风险，顺当获得预期投资回报。另外，对于垫资工程，为避开超过同期银行贷款利率部分的

3、垫资利息无法得到法律爱护，可以考虑设定与预期投资回报率相当的逾期还款违约金责任，以最大程度降低投资风险。三、BT项目融资方式国际上的BT项目往往都会涉及项目融资，但国内除了上市企业外，非上市企业通过BT项目进行融资的渠道还很有限。随着越来越多的国内企业涉足BT项目，无论是从项目的规模还是自身的投资实力方面，通过项目融资解决项目投资建设所需的资金缺口将是大势所趋。对投资人而言，在转型做BT项目同时，主动拓宽融资渠道、降低融资成本、提高投资效益，也是转型过程中的必修功课之一。目前，国内常见的融资方式主要有银行贷款、企业债、中期票据、信托融资等等。1、银行贷款包括商业银行的贷款、国家开发银行贷款和国

4、际金融组织贷款。其中，国家开发银行贷款倾向于选择一级土地开发、保障房等能源基础设施项目以及国家产业政策支持的一些重点项目。比如近几年高速发展的光伏产业就获得了国开行的上千亿贷款。国际金融组织的贷款包括亚行贷款和世行贷款，侧重于提高成员国的经济发展水平，多见于基础设施包括能源领域的项目。不同的贷款有其不同的政策性倾向，国开行的贷款相比较传统的商业银行贷款有其期限长、利率低的优点，但与融资成本相对较低对应的是申请条件要求较高，国际金融组织的贷款更是如此。2、企业债在固定资产投资的项目里是一种很好的融资方式，一些净资产体量较大的企业就可以利用BT项目发行企业债进行融资。企业债的发行实行审批制，由国家

5、发改委审批。目前国家发改委已经出台多个文件为企业保障房项目融资辟出绿色通道。除了债券累计发行总额不超过企业净资产的40%这一条件外，企业最近三年平均可安排利润还应当能足以支付债券一年利息，这两个条件对不少财务不规范的企业在对外融资时提出很高的要求。3、中期票据、短期融资券和私募票据都是银行间市场交易商协会的融资工具，实行的是注册制。只要注册成为银行间市场交易商协会的会员，就可以通过银行间市场融资。银行间市场融资工具没有资金用途上的限制。相比较企业债而言，中期票据融资的成本相对更低，但由于银行间市场的投资人主要是保险、期货等机构投资人，他们对风险限制更严格，所以对融资企业的信用评级要求也相对较高

6、。4、信托融资。最近几年，随着国家对房地产行业的宏观调控，房地产信托和政信合作信托呈现出较好的发展势头。相比较银行贷款而言，信托的融资成本较高，但其融资政策更加敏捷。所以，在银根收紧的状况下，信托融资还是受到市场的追棒。但是近一段时间以来，信托业发生了多起兑付危机事务，包括安信信托浙江诸暨项目、华澳信托大连实德项目、中诚信托山西矿业项目等等（出于金融市场的稳定和信托机构自身品牌经营等因素考虑，目前出现的多起危机事务大都以提前兑付方式化解了危机对施工企业而言，无论是以BT项目投资人的身份进行信托融资，还是以BT项目或政府工程施工单位的身份协作政府进行信托融资，对于信托融资的方式和其中隐含的风险均

7、应有所了解。实践中，不少信托公司要求融资方供应工程总包单位的保证担保，而总包单位为了承接工程或者为了推动项目进展为自身收款创建有利条件，在甲方进行信托融资时向信托机构供应还款或者股权回购的连带保证担保。这种状况下，担保的施工企业应当留意识别项目本身的风险，调查项目的债务状况，除了显性债务外是否还有负债风险，避开盲目担保给自身带来不必要的风险和损失。四、政府回购担保的有效性审查1、政府回购担保的形式。就政府回购担保的形式而言，实践中有不动产抵押担保、第三方信用担保、股权质押担保、设施设备抵押担保、应收账款等债权质押担保等等。就BT项目中的人大回购决议以及财政回购承诺而言，也有人将其视作政府供应的

8、担保。但是笔者认为，人大回购决议至多是政府供应的偿债实力增信措施，性质上并不同于担保法意义上的担保。但是，从另外一个意义上看，人大回购决议和财政回购承诺，一方面可以印证BT项目的规范运作，另一方面也使得政府回购资金来源有了财政预算列支的保障。所以，对投资人而言，还是应设法取得该两份文件。当然，我们留意到，个别地方政府为了追求政绩，出现了盲目建设、透支财力的严峻现象。这种情形下，对投资人而言，还应争取要求政府供应其他有效担保，以保障自身的合法权益。2、确保取得有效的政府回购担保。与此同时，须要引起留意的是，不同的担保方式有着不同的生效要件。比如划拨地的土地运用权抵押应当征得当地国土资源局的批准，

9、法律规定批准生效的，在经过批准后设立抵押权。另外就是登记的问题，土地运用权及厂房抵押、在建工程抵押、还有荒地等土地承包经营权等等，这些都属于登记生效，不登记不能设立抵押权。还有一些是属于合同生效即可设定抵押权，但是不登记不能对抗第三人，比如交通运输工具、正在建立的船舶、航空器等。在质权设立方面，法律规定应当登记的自登记时质权设立，比如股权质押、学问产权质押、应收账款质押，其他未规定登记设立质权的，自相应动产和权利凭证交付时设立质权。3、慎重看待政府赐予投资人的实惠政策承诺。有企业问起，如何看待政府对BT投资人的实惠政策承诺？这个问题可以从几个方面来理解。一是企业不应轻信政府关于实惠政策的口头承

10、诺，应当要求政府出具书面的实惠承诺或相关政府文件。二是承诺主体应取得有效授权，实践中，部分政府下属职能部门为了招商引资，几个领导拍拍脑袋就可能会给投资人实惠政策许诺。投资人须要理性推断承诺人有无承诺资格，包括后续的落实实力。三是基于这些承诺，企业要想方法去落实。实惠政策有期限规定的要想方法在规定期限内促成，以便更好地实现投资回报。通常来讲，从政府能赐予企业的实惠政策范围来看，无外乎是税费减免、土地出让价格实惠等。企业要设法在后续投资过程中尽早让政府兑现其承诺。五、BT项目动拆迁问题应对BT项目中遇到动拆迁是司空见惯的。对于投资人而言，主要应留意下列问题。1、通过主动参加对动拆迁补偿费用标准的协

11、商确定、费用担当、费用监管等方式，督促政府刚好推动项目的动拆迁。企业投资费用中若有部分系用于动拆迁的，应留意规定详细的拆迁补偿标准，以作为将来投资人与政府就其实际担当的动拆迁费用结算的标准。投资人还应与政府约定其所担当的拆迁费用的上限，超过部分由政府担当，并且应就拆迁费用设置专户，设法确保专款专用。此外，投资人还应关注政府最终确定的安置补偿方案，对补偿方案的真实性和有效性进行审查、关注，通过督促政府刚好支付补偿、完成拆迁，确保投资人能按安排进行投资开发，以期实现预期投资回报。2、通过将投资进度与动拆迁进度相挂钩的方式限制自身投资风险。动拆迁进度不仅关系到项目进度，还关系到投资人的成本限制、甚至

12、投资回报的实现。所以，投资人还应将投资进度与动拆迁进度挂钩，将投资进度与投资回报的实现相挂钩，动迁一块、开发一块、出让一块、回收一块，然后再进行下一轮投资开发。期间，政府若有违约情形，投资人一方面可以要求政府按约担当违约责任；与此同时，投资人也有权暂停投资，依法要求对方供应相应担保或消退违约情形，对方未消退违约情形也未供应担保的，投资人有权终止投资。如此循环开发，投资人才能更有效地限制投资风险。六、保障房BT项目留意要点BT模式目前在保障房项目中运用案例较多。投资人须要留意的主要法律风险有以下方面。1、防范保障房项目回购资金来源风险。对于购置型保障房而言，老百姓支付的购房款是BT项目回购资金的

13、主要来源。投资人须要关注的是政府如何确保购房款刚好收回，以及专款专用于投资人的回购款的支付。实践中，个别政府由于阅历和措施的不到位，导致老百姓拿了房号占了安置指标，却不愿或无力支付房款（根本缘由往往是政府之前支付的补偿款已被其挪作他用），这种情形下，政府须要另外筹集资金，以支付投资人的回购款。也有一些政府盲目建设，将回购款支付来源寄希望于拆迁开发地块的出让金。一旦土地出让进展不如预期，投资人将遭遇政府不能刚好支付回购款的风险。2、防范保障房项目融资风险。对于社会资本的投资人而言，保障房BT项目融资还会遇到发行政策上的障碍。以企业债发行审批规定为例，企业债要求拟发债项目的“四证”均应在发行人名下

14、，即土地运用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和环境影响报告书载明的建设单位均为发行人。但实践中为了避开国有资产流失及过高的税赋担当，土地运用权一般不流转至社会资本投资人名下。所以，单单土地运用权证问题就将BT项目投资人挡在了资本市场门外。这种状况下，投资人应当事先事中刚好与政府沟通，取得政府的协作，设法让其为投资人创建融资的便利条件。3、主动设法取得政府对于保障房项目融资的协作。为了满意资本市场的融资要求，投资人除了在形式上须要政府赐予各种协作外，在融资担保上，也须要政府的协作。笔者探讨各地有关BT的规定发觉，许多地方政府都规定，投资人不得以项目本身对外融资。所以，实践中对于项目本

15、身用地（业主单位名下的划拨地）的抵押担保以及BT项目回购债权质押担保等担保形式，都将取决于政府赐予的详细协作，否则同样会遭遇融资障碍。七、一级土地开发BT项目留意要点一级土地开发BT项目的回购资金来源基本上都依靠于将来的土地出让收入。所以相比较其他类型的项目，一级土地开发BT项目的风险更为干脆。考虑到目前国内在一级土地开发方面的政策规定并不完善，投资人更应留意相关风险防范。1、首先应当审查项目的合法性。(1)项目是否符合城市总体规划和土地利用总体规划。部分地方政府出于政绩考虑，急于进行城市建设，可能在城市总体规划和土地利用总体规划还没有编制和批准下来的状况下，就托付授权BT项目投资人起先进行土

16、地一级开发。若将来城市总体规划和土地总体利用安排得不到批准，地方政府又无力偿还已发生开发的建设成本，BT项目投资人将面临前期投资无法收回的风陇。因此，在项目正式开工前，应先对项目是否符合城市及土地利用的总体规划进行审查。(2)审查立项文件及相关项目文件的合法性。与政府签订土地一级开发与特许权经营协议之前，BT项目投资人应仔细审核项目立项文件的合法性，比如是否经由审批权限的政府批准立项、是否存在立项文件的内容与实际操作不一样的情形等等。实践中存在着一些须经省级政府批准却只有地方县级政府或经济开发区管委会签发批文的情形。在此种情形下，BT项目投资人须马上要求地方政府补充并完善相关的立项批文。BT项目投资人还应仔细审核其他项目文件的合法性，比如限制性规划文件是否已经批准，征地拆迁文件的合法性等等。2、签订完善的土地一级开发与特许权经营协议。签订一份内容完善的土地一级开发与特许权经营协议，能够有效防