《合同法》格式条款效力规范之重构.docx

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1、摘要：我国合同法制定的格式条款效力规范存在相冗冲突、难以适用的何黝,“公允原则”已不再相比作为评到标准.应进一步细化认定格式条款效力的概括性规数，以格式条款约定的情形是否己姓被有关法律规尬所规定作为龙耕淀开的戏索，时既有法律规定已经创设的情形,应考察格式条歆是否对其解除及变更适用或格式条款的内容是否更有利于条款和Xj方的利益：对于法律规定未涵盖的情形,应依据相对方订立合同的上要目的对其效力加以推断：时于既没有违反法律规定乂符合相对方订立合同的主要目的的格式条款还应考查其是否有比诚息信用原则。关键词：格式条款；效力规范：立法模式：概括性规范中图分类号：1923.6文献标识码：a文格编号：1003

2、-854x（2016）05-0121-06自中华人民共和国合同法（以卜.简称合同法）倾布以来，作为调整格式条款效力的第39条和第40条受到学界的诸多批判，为了缓解两法条中存在的问题.6最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的说明（二）（以下简称合同法说明二）第9条和第10条针时格式条款的效力认定乂作了进一步的细化。然而，这非但没有解决合同法存在的既有冲突，而且乂进一步引发了合同法及司法说明以及司法说明条文之间的冲突，给法律适用带来更多的困难。因此，为彻底接脱立法及司法陷入的逆境，首先应将说明论作为工具麻清法律条文的真意，在对现有规范进行合理说明之后。若仍旧不能达致预设的效果，则须

3、要从立法论的角度对格式条款的效力规范进行一次重构。一、格式条款效力规范之司法谛视1.相关案例的搜寻及分类通过对搜集到的典型案例进行对比分析，笔者发觉这些案例可以依据法官判定格式条款效力的路径被分为三大类：第一，在探讨格式条款内容之后，适用合同法第39条认定格式条款的效力。假如该格式条款未遵循公允原则并且供应方没有尽提示说明义务，即没有满意0合同法第39条对格式条款的要求，将被认定为无效条款。比如，在“上海上镌货物储运有限公司诉上海艳兴物流有限公司马路货物运输合同纠纷案”中，法官认为“应严格依照中华人民共和国合同法第三十九条笫一款规定，而本案收货凭证中留意事项的第4项不但内容不公允，而且没有将赔

4、偿限制条款标注在比较醒目、突出的位置，同时也未能举证证明其采纳格式条款订立合同的同时已实行合理的方式提请对方留意免除或者限制其责任的条款，因此，应当认定本案不能适用收货凭证中的赔偿限制条款”。其次，在考查格式条款内容之后，适用合同法第40条认定格式条款的效力。法官会首先推断格式条款的内容是否为免除供应方之货任、加重对方之责任或解除对方之权利，然后考察该条款是否及现行法律规定相抵触或违反公允原则。如满意以上状况，则干脆适用合同法第40条认定格式条款无效。前者如在“张培明及张勇运输合同纠纷上诉案”中，法官首先依据G合同法第311条之规定并结合案件事实认定“张勇认可其在承运该批货物时仅查看了电视机包

5、装纸箱，并未对电视机是否毁损进行检验。张勇亦不能证明其承运行为存在上述法律规定的免货情形。故，张勇应对案涉电视机的毁损担当赔偿责任”：然后再利用合同法第40条之规定进行判定，“案涉托运单中张勇关于包装有破损，损坏自负，保丢不保损的约定属上述法律规定的免除其贡任的情形，应屈无效”。后者如“孙宝睁诉上海肯定得美容有限公司服务合同纠纷案”，法官认为“供应格式条款的肯定得公司并未遵循公允的原则来确定其及孙宝群之间的权利和义务，服务协议及声明书中关于孙宝静放弃服务不退回任何费用的约定明显加重了孙宝静的责任。解除r孙宝静的权利，这些约定条款应属无效。反之，假如不违反公允原则，即便格式条款限制了对方的权利也

6、是合法有效的。第三，出现了部分案例将合同法说明二第9条和第10条作为裁判依据的状况。将第9条作为裁判依据的案件中，法官承认了相对方对免责条款的撤销权。如在“中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司及重庆嘉峰实业（集团）布限公司财产损害赔偿纠纷上诉案”中，法官认为“被上诉人嘉峰公司及案外人泛美公司系案涉货物运输托运单的双方当事人，福峰公司为供应格式条款的一方，合同相对方是泛美公司假如嘉峰公司未实行合理的方式提请泛美公司对该托运单中第2条及第3条责任条款的留意并对该条款以说明，则依法享有撤销权的主体是泛美公司而非本案上诉人大地保险公司”。虽然该案由于相对方已经明确知道免费条款之内容而无权行使撤俏权，

7、但足以说明法院承认相对人对于未尽提示说明义务之免责条款可以行使撤俏权。而不是卜脆认定其无效。另外，利用第10条作为裁判依据的案件一般是将格式条款分为两个部分进行效力判定：供应方是否履行了合理的提示说明义务以及该条款是否免除了供应方的贲任、加重了对方的货任或解除了对方的权利）假如该条款内容为免除己方责任、加重对方货任或解除对方权利并且供应方未尽合理的提示说明义务，那么法官便干脆依据第10条认定该条款无效,比如在“孔X等诉杨XX等机动车交通事故费任纠纷案”中，法窗在对事实认定后认为“最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的说明（二）第十条规定时保险合同中免除保险人费任的条款。保险人在

8、订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人留意的提示。并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”在本案中法官干脆认定了未作合理提示说明的免责条款是无效的，而没有对免责条款本身是否遵循公允原则加以考量。但还有一部分案例是法官从免责条款是否被合理地提示说明及条款木身是否遵循公允原则两个方面作出推断之后才对条款效力作出认定。如在“中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司东峰山营销服务部及李振华等交通事故赔偿纠纷案”中，法官认为“6机动车第三者近任保险条款费任免除部分中虽约定保险车辆发生事故致第三者停驶的损失保险人不负货

9、赔偿。但该条款从形式上为格式条款，从性质上为免货条款。保险公司在及被保险人订立合同时未作出足以引起投保人留意的提示，亦未对该条款的内容向投保人作出明确说明，且该条款违反公允合理、权利义务相一样原则，该条款为无效条款”。2.司法俄判中存在的问题通过以上对既有发判的分类梳理，司法我判中对格式条款效力的认定存在两个方面的问题：第一。相同的案情适用不同的裁判依据。针对免费条款之效力问题，有的法官运用合同法笫39条认定免费条款的效力。有的干脆运用笫40条认定其无效，还有法官运用合同法说明二第9条、10条作为裁判依据。明显，法官们对推断格式条款效力的两个条文及其相应的说明应如何运用没有形成统一的思路。它们

10、各自的作用以及详细适用于怎样的情形法官们也没有形成明确一样的意处。其次，相同的案情存在裁判结果不同的局面，住部分案例中对于供应方未尽提示说明之义务的格式条款法院会干脆认定其无效，如在“邵凤英诉卢月红、马伟觉物运输合同纠纷案”中，法官认为“发货单上虽然注明白选择保价赔偿和坳高额赔偿的内容，但该条款为格式条款，对免除和限制供应方贡任的条款。被告未能供应向原告提示或说明的证据，该辩解本院不予采佶”。哲前述“孔X等诉杨XX等机动车交通事故费任纠纷案”亦是如此，法官仅仅因为供应方不能证明对免责条款尽提示说明义务便否定其效力。忽视J免责条款所作的规定干脆关涉到保险人的赔偿额度及事后代位权的行使，符合公允原

11、则及保险法的有关规定不应仅因为未被合理地提示说明而就被认定为无效。然而同样是时于供应方未尽提示说明义务的格式条款，另一部分案件却适用了合同法说明二第9条，认为未被提示说明的格式条款可以由当事人行使撤销权，并不是当然无效。如“常州嘉南设业布限公司诉吴明华等商品房预售合同纠纷案”等案件即是如此。二、格式条款效力规范之立法考察1 .合同法中格式条款效力之评判标准对比合同法第39条及40条会发觉，第39条给“免除其责任”格式条款的供应方施加了“实行合理的方式提请对方留意”并“对该条款予以说明”的义务。虽然此处并未对供应方履行提示说明义务时免费条款的效力作出规定，但立法明显在此承认了免费条款有效的可能。

12、否则要求供应方履行“实行合理的方式提请对方留意”并“对该条款予以说明”的义务便亳无意义了。反观第如条，则干脆规定了“免除其责任”的格式条款无效而不论是否履行了提示说明义务，这明显及39条的规定相冲突。为了谢和合同法第39条及10条所存在的冲突，G合同法说明二第10条进步明确了认定格式条款无效的要件。即“供应格式条款的方当事人违反合同法第三十九条第款的规定，并具IT合同法第四十条规定的情形之的”才能认定该格式条款无效。合同法第40条共规定了三种情形：具布-第52条，第53条之情形以及免除供应方贵任、加重对方责任、解除对方主要权利之情形：对于具有前面两项情形的格式条款可以干脆认定为无效。无需同时满

13、意格式条款供应方“违反合同法第三十九条第一款的规定”之要件。因此，这里需着重分析的是“违反合同法第三十九条第一款的规定”并具有合同法第四十条“免除其责任、加重对方贡任、解除对方主要权利”而被认定为无效之情形。其实第39条第1款主要包括两个要素：未遵循公允原则确立权利义务、供应方未对免除其责任之格式条款履行提请留意和说明义务。依合同法说明二第10条之意，只要该格式条款违反公允原则确立双方当事人的权利义务或供应方未对免除其贡任条款尽提请留意、说明义务,并属于第40条中免除其责任、加重对方责任和解除对方主要权利三类之一，该格式条款即为无效。详细来说，一方面，对于4合同法第39条公允原则之理解应适用于

14、全部的格式条款。某格式条款若违反公允原则并且本身内容属于“免除其贵任、加重对方贡任和解除对方主要权利”，该格式条款是为无效。另方面，依据合同法第39条之规定，提请留意及说明义务仅仅只是针对“免除其货任”的条款“其实免除或限制己方贡任对双务合同的对立双方来说必定加有了相对方之说任，解除对方主要权利也是免除、限制自己责任的表现，因而“加重对方责任、解除对方主要权利”之格式条款同样须要供应方履行提请对方留意及说明之义务。因此，按合同法说明二第10条之意，若某格式条款内容属于免除其责任、加重对方贡任和解除对方主要权利三项之一，即便遵循r公允原则，只要供应方未对其提请府方留意及说明，该条款依旧无效。此外

15、，依据6合同法说明二第9条之规定，供应方对于“免除其责任”之格式条款未尽提请留意和说明义务的，“对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”。依据体系说明一样性原则，“撤销”之法律用语在合同法第54条可撤销合同的规定中也有适用,假如当事人未撤销该合同，应认为合同是成立并生效的，那么该格式条款在被撤销之前也是布T效的。而且，此处敬重相对人的意思自由，将违反提请留意说明义务之格式条款的效力交由相对人确定，因此，未尽提请留意和说明义务的免费条款在被撤销前应当被理解为有效成立，否则就不存在相对人自由确定撤销的意义。然而依据上文对广合同法说明二第10条之规定的理解，供应方对于“免除其责任”之格式条

16、款未尽提请留意和说明义务的，该格式条款干脆认定为无效，这便产牛./明显的冲突：原委该格式条款在被撤销之前是有效还是无效呢？这也就是导致如前述相同案情之下却出现r不同裁判结果的缘由。6合同法说明二第9条特殊规定供应方对于免责条款需履行提请留意及说明之义务，是试图将违反此义务之格式条款的效力交由相对方自由确定，若干脆认定其无效则太过严格，比如在人身保险合同中，明确规定某种疾病不在承保范围之内，并不能因为保险人违反提示、说明义务而径行认定无效，只有在被保险人因此申请法院撤俏该条款时，法院才予以支持；而合同法说明二第10条主要针对违反合同法第39条第1款公允原则而导致格式条款无效的状况。尽管有部分学者将供应方的提请留意及说明义务视为格式条款“纳入”规则。将这里的“撤销”之法律意义理解为“未订入合