表见代理制度中本人可追责性要件反忖（以建设工程纠纷为例）.docx

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1、一、本人可追责性的基础解读我国的表见代理制度发切于合同法第49条，该条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效J上述条文昭示了我国立法对表见代理构成要件与法律效果的明确与首肯。考察建设工程领域，表见代理制度主要划分为“单一要件说”与“双重要件说”，两类学说之泾渭，在于本人可归责性能否作为表见代理制度的独立构成要件。具体而微，依“单一要件说”，表见代理成立缘由只需相对人善意且无过失地对于被代理人施以信赖即可，无须被代理人对此行为有过失，大陆法系与英美法系多数国家即采该主张。门”双重要件说”则认为，相对人善意且无过

2、失与被代理人过失行为应相互兼顾方能认定表见代理行为之成立，在我国由学者尹田首倡。建筑工程领域的本人归责性，特指被代理人是否因就具权利表象的无权代理行为承担事前预防与事后止损责任。前述两类学说在建筑工程领域有诸多区别且各具弊端，“单一要件说主要保护第三人善意利益，也使证明责任便捷分配，但容易造成代理人责任忽略，尤其放任代理人私刻公司印章、伪造合同书冒名缔结合同违法空间；“双重要件说”系对证明责任补充且利于法之安定秩序，但一旦放开被代理人证明自身无过错即可涤除表见代理效果，则使相对方合理信赖利益丧失，肇致表见代理制度目的落空。就本文而言，意在通过逻辑证成与案例解读，对建设工程纠纷中本人可归责性要件

3、予以层级性剖析。二、本人可归责性的司法适用（一）实体规范导引有权代理是代理人在拥有真实代理授权情形下以被代理人的名义与相对人进行法律行为，且法律效果归于被代理人的民事法律行为。3相较之下，无权代理是因其在真实代理权限有所阙如，而导致法律效果无效而无法抵达被代理人。表见代理行为系无权代理与有权代理的中间地带，本质上为交易主体意思自治与合理信赖价值观念相交融与衡量后的新型制度设计。如前所述，依据本人可归责性有无，可将表见代理模式划分为单一要件说即被代理人过错不必要说，与双重要件说即被代理人过错必要说。4法国民法典第1384条即规定以商业风险为基础确立被代理人的责任，主张商事活动的快捷性特征可以免除

4、参与者的核实义务，授权其可未经核实而信赖交易相对人，但参与者也应该承担因核实义务的免除而产生的风险。5建设工程实践中，不乏存在由代理人向被代理人缴纳费用而获得违法分包、非法转包与资质挂靠资格而承揽工程现象。以传统民法中比较框架着眼，责任为不利益之承担，责任成立之前提为利益享有的归责基础。6被代理人在前述情形中，通过资质出借与工程转让获取经济利益且存在明显违法故意，将表见代理责任最终承担作为对价亦属可预见范畴。故此，从证明责任要件着眼，笔者主张在建设工程纠纷中将被代理人过错的归责性涵纳在内的双重要件说予以适用更为妥善。（二）证明责任厘定表见代理系意思自治原则与合理信赖原则所衡量后所出之制度安排，

5、而所置先行要件为被代理人利益的一定让步。若采”单一要件说”，将被代理人过错因素在表见代理中完全忽略，实质公平恐将陷入失衡之虞。此时，坚持以一方当事人所得利益与另一方当事人所致损害进行对价置换，难免矫枉过正。表见代理构成体系将被代理人利益以自身意思之外的约束予以限制，不宁为是被代理人不利益之附加，故而应将被代理人一侧归责事由作为等价以弥补。从证明责任分配而观，囿于相对人多限于同代理人的交易活动难以直接介入代理关系，对被代理人信息知之甚少，由相对人承担该部分证明责任无疑加重其举证负担。而被代理人为规避合同法第52条合同无效情形出现，时常就代理关系瑕疵三缄其口，从诉讼心理而观，更不会“自证其罪”，由

6、被代理人承担难存现实可能性。在建设工程纠纷中，让代理人就自身不存在无可归责要件进行充分的证据提交与证明，排除表见代理制度对涉案合同效力认定，从而免除承担不利诉讼后果；若无法证明不存在无可归责要件，则应推定其具有过错。故此，对代理行为发生是否负有审慎与规制义务的本人归责性要件，应由代理人承担过错推定的证明责任。在(2014)民一终字第310号中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件中，法院查明挂靠被代理人建筑资质的第三人通过伪造授权、私刻印章手法，使相对人因欺诈行为对其产生合理信赖而缔结建设工程施工合同，而被代理人对该欺诈行为既无审查监督义务，也未能赋予制止契

7、机，导致于实际情况中并无可行之措施可规避该种风险，故判决表见代理不成立。7若将合同缔约效力适用于被代理人而冠以苛责惩戒之意，实属刻鹄不成尚美鹫，而由代理人承担此项要件过错推负担合乎实质公正。三、表见代理认定路径一一以本人可归责性为基石依照罗森贝克所倡法律规范要件说，从规范构成要件出发，具体案件事实可分为以权利义务为内容的法律效果发生的权利发生要件，有关法律效果尚未发生的权利阻却要件，妨碍法律效果发生的权利妨碍要件与虽发生但已归于消灭的权利消灭要件。8在O庐民一初字第号张诉广告装饰工程公司无效建设工程施工合同纠纷二审案件中，法院认为，原告张市建筑装饰设计工程有限公司名义与被告广告装饰工程公司所签

8、订的安装工程合同，因该合同双方公司均未盖章，且双方的公司并未在工商行政管理部门注册登记，故原告并非构成代理关系应属合同主体不合格，判决合同无效。9本案表见代理的认定逻辑，将代理权限的实际存否作为权利发生要件的首要因素而考量，即将虚假的有权代理行为转化为真实的无权代理行为纳入权利存在要件而审视。虽然有权代理与表见代理对于相对人的法律效果适用相同，但被代理人是否存在事前预防与事后规避情形，以及由此导致的责任承担却大相径庭。故而，为全面保障各方主体利益，表见代理案件中本人可归责性认定不可或缺。从当事人举证角度，2001年所颁布最高院关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称旧民事证据规定)第5条第3款规定

9、：对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担证明责任；民事诉讼法第64条所确立“谁主张积极事实，谁承担证明责任”原则。民事诉讼法司法解释第91条即明确主张法律关系存在的当事人，应对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。10上述规定的演变，可以看出后续规定对于此前旧的民事证据规定第2条证明责任内容与效果释明的增添与细化。11前案中代理人采取的诉讼策略，可就存在真实代理权限进行举证证明，然后在假定表见代理存在情况下就被代理人的过错再予以举证。代理人就存在真实代理权限而进行

10、证明，在排除有权代理的主张为真情况下，才可产生表见代理适用余地，从而衍生主张被代理人过错的权利阻却与权利消灭要件证明负担。从法官心证形成角度，当行为人是否具备代理权存疑时，应将是否为有权代理之事实作为初步审查。当内心确认倾向于表见代理事实时，再就被代理人的可归责性进行审视。进言之，若代理人所提出的证据已能达到受命法官确认无权代理的自由心证，对于后置条件的相对人善意且无过失或被代理人对代理表象是否有规避措施将无须介入审查，都将在代理权限存否之证明问题审查节点一并终结。结语揆诸我国建设工程实践，违法行为丛生、市场秩序紊乱局面，多源于项目负责人或实际施工人冒名承揽、擅自缔约所致表见代理泛滥。表见代理

11、认定路径遵循以现行法律原则为大前提，以案件事实为小前提的司法适用。笔者希冀对本人可归责性要件规引入与举证责任明晰有助于实现裁判天平在事实与证据间的平衡。1.U具体参见（日）佐久间阁：代理取引的保护法理，有斐阁2001年版,第103PXo2尹田：“我国新合同法中的表见代理制度评析”，载法学2000年第5期。3曹新明：“论表见代理”，载法商研究1998年第6期。4王浩：表见代理中的本人归责性问题研究”，载华东政法大学学报2014年第3期。5（法）MichelBoudot,Apparence,Encyclopedic,Dalloz,p.6.转弓|自冉克平：“表见代理本人归责性要件的反思与重构”，载法

12、律科学2016年第1期。6叶金强：“表见代理构成要件的本人归责性要件一方法论角度的再思考”，载法律科学2010年第3期。7具体参见（2014）民一终字第310号二审民事判决书。1.8德）奥莱罗森贝克：证明责任论，庄敬华译，法律出版社2018年版，第223页。9具体参见（2004）庐民一初字第58号二审民事判决书。10袁中华：“劳动合同解除争议之证明责任分配一基于法教义学的分析”,载法商研究2019年第1期。11江必新主编：新民诉法解释法义精要与实务指引，法律出版社2015年版，第187页。附参考资料：交易惯例中表见代理行为证明责任分配论一一以建工领域为镜鉴摘要：交易惯例系旨在保障交易效率而许可

13、重复使用的惯常性做法，在建工领域中为提高管理效率常常由建设方等主体委托项目相关负责人代为履行交易意思及指挥表示。遍览我国建设工程实践，违法行为丛生、市场秩序紊乱，多源于项目负责人或实际施工人冒名承揽、擅自缔约所致表见代理泛滥。民诉法司法解释第96条规定表见代理行为证明责任全部由主张代理权存在方承担,而2020年5月1日施行的新民事证据规则在将旧规删除同时并未新设，肇致证明责任分配无的放矢。笔者欲以规范要件说为蓝本，探究当前建设工程纠纷中表见代理司法认定路径及障碍，引入修正规范说视角，倡导权利表象、相对人过失心理、被代理人收益标准要件证明责任分属不同主体承担，并对被代理人可归责性要件与证明负担重

14、点探究，助益司法适用修正。关键词：建设工程；交易惯例；表见代理；可归责性；证明责任倒置一、表见代理制度嫡变与司法现状（一）比较法下学理评析我国表见代理制度发切于中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表态我国立法对表见代理构成要件与法律效果之首肯。纵观表见代理制度发展进程，其发源于德国民法典170条至172条，分别明确了授权人的通知责任、代理权的撤回与被代理人明示方式，因该制度契合司法实践需求与市场交易趋势而逐渐推而广之。此后，日本民法典第109、110条规定了“对

15、第三人表示以代理权授予他人之意旨沿袭了前规立法趣旨。英美法系国家将表见代理予以法律移植，并创制“不容否认制度”，其构成要件包含：声明存在、受声明人对声明信任、受声明人因信赖受损，但未将被代理人过错纳入其中。遍观规范出发型大陆法系诉讼的成文规范抑或事实出发型英美法系诉讼中先决判例，虽未冠以“表见代理”称谓，但行为对应规范构成要件与该制度大抵相当，唯独对被代理人过错要件未置可否。有鉴于此，建设工程领域背景下表见代理制度主要划分为“单一要件说”与“双重要件说”，该两类学说区别在于本人可归责性能否作为表见代理制度的独立构成要件。具体而微，依照“单一要件说”，表见代理成立只需相对人善意且无过失地对于代理

16、权限施以信赖即可，无须被代理人对此行为有过失，大陆法系与英美法系多数国家即采该主张。“双重要件说”则认为相对人善意且无过失与被代理人过失行为应并存才能认定表见代理行为成立，在我国由学者尹田首倡。统言之，建设工程领域中两种学说有诸多区别且各具弊端，前者主要保护第三人善意利益，也使证明责任适用便捷，但却忽略了代理人责任，客观上纵容了代理人私刻公司印章、伪造合同书、冒名缔结合同等违法空间产生；后者系对证明责任补充且利于法之安定秩序，但被代理人只需证明自身无过错即可免除表见代理后果，易使相对方合理信赖利益难得保障，肇致表见代理制度目的频繁落空。（二）建工领域纠纷类型2017年所实施的中华人民共和国民法总则（以下简称民法总则）第