REITs项目的法律意见书 合规性审查内容实例探讨.docx

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1、基础设施RElTs项目的合规性审查是REITs申报和发行的关键内容，判断一个REITs项目是否符合合规性要求的最直观方法是查看法律意见书的结论意见。根据国家发展改革委办公厅关于做好基础设施领域不动产投资信托基金（RElTS）试点项目申报工作的通知（发改办投资O号）（以下简称“号文”），中国证监会公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）（中国证券监督管理委员会公告O号）（以下简称“证监会号公告”）以及中国证监会证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引（证监会公告O号附件2）（以下简称“证监会号公告）的要求，REITS项目的申报、基金注册和专项计划注册阶段应当提交由律师事务所出具的法

2、律意见书。本文以基础设施REITs申报和注册环节必须提交的三份法律意见书为切入点,总结和梳理基础设施REITs法律意见书应当核查和验证的项目，对RElTs法律意见书的内容和体系进行说明。OIREITS法律意见书概述（一）REITS法律意见书的特点特点一：REITs法律意见书在内容上是证券法律业务和固定资产投资法律业务的结合。所谓证券法律业务，根据律师事务所从事证券法律业务管理办法第2条的规定：“证券法律业务，是指律师事务所接受当事人委托，为其证券发行、上市和交易等证券业务活动，提供的制作、出具法律意见书等文件的法律服务。”由此可知，RElTS中的法律意见书，是指律师事务所接受当事人委托，为RE

3、ITS项目的申报、注册登记等证券业务活动，提供的制作、出具法律意见书等文件的法律服务；而固定资产投资法律业务主要针对基础设施转让的交易安排，REITS的法律意见书应当特别针对基础设施底层资产转让行为进行核查，并对其合规性做出判断，因此，RElTS的法律意见书在内容上是证券法律业务和和固定资产投资法律业务的结合。特点二：律师事务所在REITS中的角色属于证券服务机构，应当主动对出具意见依据的文件资料内容进行核查和验证，并就此承担责任。根据中华人民共和国证券法（2019修订）163条：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具法律意见书对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完

4、整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。由此可知，在RElTS的法律意见书中，委托方（原始权益人等）应当保证所提供的基础设施资料的真实性、准确性、完整性，同时律师事务所仍应对上述资料进行进一步核查和验证，如律师事务所因未尽勤勉尽职调查义务，未能对相应文件的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏做出提示而给他人造成损失的，应承担连带赔偿责任。特点三：律师事务所对RErrS中基础设施项目的查验，应当亲自办理，不可委托他人办理。根据律师事务所证券法律业务执业规则（试行）（中国证券监督管理委员

5、会、司法部公告（2010）33号）第四条：“律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务对于收集证据材料等事项，应当亲自办理，不得交由委托人代为办理由此可知，律师事务所在工作中对与基础设施项目基本情况、原始权益人基本情况等信息应当亲自现场调查核实或经由官方途径完成调查核实。（二）RElTS项目必须聘请律师事务所出具的三份法律意见书第一份法律意见书由原始权益人委托律所出具,用于向属地发改部分申报项目。根据发改586号文的规定，发起人（原始权益人）在向国家发改委申报项目前，应随同申报材料出具由律师事务所就项目权属和资产范围、项目合法合规性、转让行为合法性等出具的法律意见书。第二份法律意见书由公募基金管

6、理人委托律所出具，用于向证监会申请注册公募基金。公募基金申请注册前应当根据证监会54号公告的要求准备法律意见书，并在在申请注册时向证监会提交。该法律意见书应当在注册前准备，并在申请注册时提交。（I）申请注册基础设施基金前应当聘请律所就项目合规性等出具法律意见书。54号公告13条的规定：”申请注册基础设施基金前，基金管理人应当聘请符合条件的律师事务所就基础设施项目合法合规性、基础设施项目转让行为合法性、主要参与机构资质等出具法律意见书:由此可知，在申请注册基础设施基金前，基金管理人应当聘请符合条件的律师事务所就基础设施项目合法合规性、基础设施项目转让行为合法性、主要参与机构资质等出具法律意见书。

7、（2）申请注册基础设施基金时，应当向证监会提交法律意见书。根据54号文14条的规定：“申请注册基础设施基金，基金管理人应当向中国证监会提交下列材料：拟投资基础设施资产支持证券相关说明材料，包括但不限于：资产支持专项计划说明书、法律意见书由此可知，在申请注册基础设施基金时，应就资产支持证券的相关情况，向证监会提交法律意见书。第三份法律意见书由专项计划管理人委托律所出具，用于向投资者公开披露并向证监会申请设立专项计划。根据证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引（证监会公告O号附件2）第10条：”管理人应当聘请律师事务所对专项计划的有关法律事宜发表专业意见并向合格投资者披露法律意见书

8、，包括但不限于以下内容：（一）管理人、销售机构、托管人等服务机构的资质及权限（二）计划说明书、资产转让协议、托管协议、认购协议等法律文件的合规性；（三）基础资产的真实性、合法性、权利归属及其负担情况；（四）基础资产转让行为的合法有效性；（五）风险隔离的效果；（六）循环购买（如有）安排的合法有效性；（七）专项计划信用增级安排的合法有效性；（八）对有可能影响资产支持证券投资者利益的其他重大事项的意见”。02对基础资产的合规性审查REITs的法律意见书的核心结论之一是应当对基础资产的合规性做出审查，以上三份法律意见书对基础资合规性审查的要求基本一致，本文对此予以合并说明。前述三份法律意见书对基础资产

9、合规性审查的项目和内容主要包括：（一）对项目投资管理审批程序的审查根据证监会54号公告的规定，基础设施公募REITS将基金通过资产支持证券和项目公司等载体取得基础设施项目完全所有权或经营权利，在此种交易安排下，公募REITS法律意见书对基础设施合规性的判断应当适用的规定一是发改部门关于固定资产投资审批的相关规定；二是发改和财政部门对于特许经营和PPP项目的特别规定；三是证券投资基金法和证券监管部门的相关规定；四是沪深交易所关于基础设施资产支持证券、PPP项目挂牌的相关规定和指引。综合来看，RElTS各环节中的法律意见书关于基础资产合规性的审查主要包括以下项目：1 .项目是否符合相关政策要求项目

10、是否符合相关政策的要求属于合规性判断的范畴,通常来说项目所在地各发改部门在立项时己经对项目是否符合相关政策的要求做出审查和判断，不符合政策要求的项目发改部门将不于立项，因此原则上通过立项审批和可研报告审批的项目均应符合相关政策要求。律师事务所可以结合项目实际和委托方的要求，亲自审查或直接引用发改部门的审查意见。相关政策包括国家重大战略、宏观调控政策、产业政策、国家和当地的国民经济和社会发展规划及有关专项规划情况。以2020年申报的项目为例，项目符合相关政策要求应当包括三个层次：第一，在项目立项上，应当严格按照“十三五”规划的要求编制可行性报告并履行立项审批手续；第二，在可行性论证上，应当积极响

11、应并不得违背国家关于基础设施领域补短板、支撑国家重大战略、改善区域发展不平衡等全国层面的重大规划和发展战略；第三，在产业政策上，应当符合关于战略性产业、现代服务业、传统制造业优化升级等相关要求。2 .项目是否履行固定资产投资管理的审批程序重点审查项目是否依法依规取得固定资产投资管理相关手续情况。具体手续包括：取得项目审批、核准或备案，规划、用地、环评、施工许可以及依据相关法律法规必须办理的其他重要手续情况。（1）前期阶段。前期阶段涉及的文件主要包括，项目建议书、立项批复，可行性研究报告及其批复，选址意见书、国土空间规划审批等；（2）建设阶段。建设阶段涉及的文件主要包括，环境影响评价，施工报建手

12、续，开工许可等；（3）竣工验收阶段。主要的文件包括联合竣工验收证书，规划验收、环保验收、消防验收、节能验收等的证明文件。（二）对于PPP项目的合规性核查根据中国证券投资基金业协会政府和社会资本合作（PPP）项目资产证券化业务尽职调查工作细则第2条第1款：”以社会资本方（项目公司）作为原始权益人的PPP项目资产证券化业务，适用本细则。在国家发展和革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改投资号）及关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（财金（）号）发布以前已按照PPP模式实施并事先明确约定收益规则的项目以及其他PPP项目主要参与方，如融资提供方、承包商等，以与PPP项目相关的基

13、础资产或基础资产现金流来源开展资产证券化业务，参照本细则执行“；第2款：”本细则未作规定的，依照证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引及各交易场所政府和社会资本合作（PPP）项目资产支持证券挂牌条件确认指南的有关规定执行”0由此可知：第一，PPP项目应当适用何种法律进行合规性审查与其通过立项审批的时间有关：（1） 2015年以后批复实施的PPP项目，应符合国家和财政部关于规范有序推广PPP模式的规定；（2） 2015年6月以后批更实施的特许经营项目，应符合基础设施和公用事业特许经营管理办法（国家发展改革委等6部委第25号令）有关规定。（3）此前采用BoT、TOT、股权投资等

14、模式实施的特许经营项目，应符合当时国家关于固定资产投资建设、特许经营管理等相关规定。第二，PPP项目合规性审查的依据，还应包括证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引及各交易场所政府和社会资本合作（PPP）项目资产支持证券挂牌条件确认指南的与基础资产或底层资产有关规定。具体而言，基础资产或底层资产为PPP项目的，合规性审查的依据主要包括三个方面，一是项目应符合国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知（国办发O号）（以下简称“国办发42文”）等文件的相关要求，不应形成地方政府隐性债务；二是项目应按财政部要求完成两评一案，

15、或按照发改委要求完成特许经营的授权；三是项目的采购应当符合招标投标法、政府采购法、以及财政部及发改委的相关规定；四是应当符合证监会、中基协，、沪深交易所有关PPP项目及基础设施项目挂牌交易和信息披露的相关规定。I.对PPPP项目审批程序的核查审查项目是否已经按规定履行PPP审批、核准和备案程序。包括可行性研究报告的批复文件、PPP项目两评一案的批复文件，对于政府付费项目，政府的支出责任是否己经纳入中期财政规划，并纳入预算安排；项目是否为财政部PPP入库项目，是否为示范项目，是否曾被财政部要求整改。2 .对项目合作模式与范围的核查该项审查应当对项目的基础资产做出分配，判断项目属于PPP项目或是特

16、许经营权项目。在确定项目类型的基础上，应当审查项目的合作期间或特许经营期到期口是否与REIs相匹配，对于多个子项目的项目，应当以最早到期日作为项目的到期日。3 .对项目公司设立等情况的核查该项审查应当首先审查项目是否有新设项目公司，对于未新设项目公司的项目，应当对该主体承接项目之前的基本主营业务、历史信用记录、主要债务情况等进行审查；对于新设项目公司的项目，应当审查项目公司设立、存续情况；设立项目公司的，包括设立登记、股东认缴及实缴资本金、股权结构、控股股东和实际控制人，历次增减资，组织架构、公司治理和内部控制情况等。对项目公司的重点审查项目包括：生产经营是否符合法律法规、以及公司内部章程等文件的规定；项目公司内部控制制度是否健全；是否具有持续经营能力、无重经营风险、财务风险和法律风险;最近三年财务报表和审