帮助信息网络犯罪活动罪的适用逻辑及其结构性困境（参考资料）.docx

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1、摘要刑法修正案（九）新增了帮助信息网络犯罪活动罪，但学界的说理不一导致其在实践中并未发挥最大效用o目前理论的共同缺陷在于未将行为类型化，从而易得出以偏概全之结论。本罪应定位为共犯与非共犯帮助行为共存的兜底法条,但立法更为关注的是难以解释为传统帮助犯的、应当独立化解释的行为。此类行为的意思联络性和行为共同性都较低，可按结构分为“漠不关心的分离射线型和“心照不宣”的链条型。这两种样态行为的刑事可罚性侧重点不同，后者属于我国重点打击的网络黑灰产业链的一环，侧重于考察客观行为所产生的社会危害性;而前者类似“个体户”行为，游走于罪与非罪的边缘，侧重于考察帮助者对自身行为非法性的认识程度以及是否达到“积量

2、构罪之标准。无论是哪种行为，其主观心态的考察都应落脚于帮助者本身而非受助者，且可借鉴英美法的“犯罪促进罪”以重构本罪之明知。只有坚持这一解释思路，帮助信息网络犯罪活动罪的适用才能在司法实践中被激活,从而更好地打击网络帮助行为，维护网络安全。关键词:帮助信息网络犯罪活动罪；共犯行为；非共犯行为；类型化自刑法修正案（九）新增帮助信息网络犯罪活动罪（刑法第287条之二）以来，关于本罪的解释适用一直聚讼纷纭。学理上的意见分歧造成了司法实践的说理不一、判决不同。因此，梳理目前学界之观点，探究立法之原意，立足那些为本罪所关注的行为本身，剖析其结构样态与特点，结合司法实践面临的实际困难，为其找寻一条合适的解

3、释方向，是眼下理论界的当务之急。、现有理论的缺陷（一）帮助行为正犯化说目前为多数人所支持的学说是“帮助行为正犯化说（也称作帮助犯的正犯化说、共犯行为正犯化说）。所谓帮助行为正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。此种学说是基于共同犯罪的理论提出来的。该学说内部实际上存在一定分歧。有一部分观点认为，本罪所欲规制的行为是传统共同犯罪中的帮助行为，而网络犯罪具有特殊性，因此有必要将这种帮助行为在立法时单独作为正犯处理。还有一部分观点指出，存在一些发生在网络空间内但传统共同犯罪理论无法解释的行为，并进一步认为，此类行为依旧是可以在共同犯罪框架之内讨论的帮助行为。

4、与此同时，为了打破传统共犯理论对此类行为的解释困境，学者们又对最小从属性说、双层区分制理论等进行了探讨，企图通过修正共同犯罪的相关理论，将此类行为纳入共犯之中。（二）量刑规则说教授提出了本罪属于“量刑规则的观点。他认为，本罪不是帮助行为正犯化,本罪行为仍然属于帮助犯;因为刑法分则条文针对该帮助犯设置了独立的法定刑，所以排除刑法总则有关从犯（帮助犯）处罚规定的适用。以上观点为黎宏教授所肯定，但遭到了学界大部分学者的反对。反对派认为，如果立法资料明确表明，立法者就是希望通过新的条文在一定程度上前置处罚时点，填补处罚漏洞，且该条文确实也具备了独立而明确的罪刑规范和罪名称谓，那么该罪就是一个独立的罪名

5、。立法不仅有刑罚设置功能，还有罪名设置功能。解释者不得忽视罪名设置功能，不能认为其属于量刑规则而使立法降格。应当指出的是，量刑规则说在认识本罪行为这一点上，与帮助行为正犯化说并无二致，它们均将本罪的行为理解为共同犯罪中的帮助行为。（三）从犯主犯化说持从犯主犯化说的学者首先从我国刑法的规定出发阐明了其单一制的立场：“我国刑法对共同犯罪人评价比较的唯一基准是各犯罪人在共同犯罪之中的作用，缺乏，区分共犯制下共犯正犯化的法定基础，以犯罪作用作为唯一衡量基准的我国共犯体系更接近于，单一正犯制，”在此基础上，持这一学说的学者对本罪的立法目的进行探究，认为本罪是“正视涉网络犯罪活动中，网络帮助行为的社会危害

6、性趋重增生，帮助行为由次要或辅助的从犯地位向主犯靠近现状的结果”，从而推出本罪是“从犯主犯化”的结论：“原属从犯的帮助行为在共同犯罪中的作用受到刑罚更为严重的否定评价和处罚，由共同犯罪中的，从犯上升为，主犯，”而且，持这一学说的学者还认为，虽然基于一般预防的需要，刑法对个罪行为规定了独立的罪名，但是仍然应当根据共同犯罪的归责模式来处理。因此，从犯主犯化说也将本罪的构成要件行为理解为共同犯罪中的帮助行为。（四）累积犯说持该观点的学者认为，应当将帮助信息网络犯罪活动行为视为正犯行为，但帮助信息网络犯罪活动罪与传统犯罪的“单量构罪”不同，其具有“积量构罪”的特征：如果在符合本罪立法的多个帮助行为中，

7、有单个危害行为可以被评价为“情节严重，则为本罪和帮助犯的竞合，在这种情形下，本罪与下游犯罪的帮助犯没有区别;但如果都不足以单独成立犯罪，但危害行为整体可以被评价为“情节严重”的，只能成立帮助信息网络犯罪活动罪。后一种情形即符合“积量构罪”的构造，帮助次数是“积数”，综合评价所有帮助行为达到应受刑罚处罚的“情节严重”程度。也就是说，本罪更为关注的是那些不能独立引起下游违法犯罪的危害后果的帮助行为，其单次危害行为的危害量底限低，具有“海量积数X低量损害的积量构罪”罪行构造。由此可见，累积犯说与帮助行为正犯化说、量刑规则说和从犯主犯化说不同，其将本罪的帮助行为进行了划分：若单个危害行为能被评价为，情

8、节严重，则成立共同犯罪的帮助犯和本罪的竞合，此类行为在刑法修正案（九）之前能成立共同犯罪，因此不是本罪的重点关注对象;而不能被独立评价为，情节严重，、不能独立引起下游违法犯罪的危害后果的危害行为，才是本罪所重点关注的帮助行为，应当以“积量构罪”来理解其罪行构造。（五）不作为处罚说持该观点的学者指出，学理上争议的焦点同时也是立法重点的行为是“无明确犯罪指向的行为，亦即行为人提供互联网接入、服务器托管等网络技术支持或者服务之初是基于中立的业务行为，但在通过某种技术手段得知或者经其他途径如行政机关告知的情形下获知他人利用信息网络实施具体犯罪的事实，仍继续提供网络技术支持的行为。此类无明确犯罪指向的网

9、络服务提供者的行为应归属为不作为，对此类行为，刑法责难的重点在于行为人在获知犯罪情形后并未停止网络技术支持的行为。该学者提出，“多数学者对本罪之行为性质误认为积极的作为，或许是没有认识到行为人先前提供网络技术支持服务的行为并不是本罪不法构成要件所设定的行为类型，而后续之，没有停止系统服务或是没有过滤、删除信息等行为才是本罪之构成要件行为。“总之，不作为处罚说所理解的本罪打击的重点行为是“无明确犯罪指向”的行为。（六）小结帮助行为正犯化说、量刑规则说和从犯主犯化说均从共同犯罪角度出发探讨本罪，其所理解的本罪行为是可纳入共同犯罪中解释的帮助行为。累积犯说对本罪的行为进行了简要划分，认为可用共同犯罪

10、中的帮助犯解决的犯罪行为并非本罪立法的关注点，而真正值得关注的是那些社会危害性积微成著的帮助行为。不作为处罚说并未纠结于共同犯罪的问题，而是认为立法重点是无明确犯罪指向的行为，应将这一类行为理解为不作为。笔者认为，累积犯说对本罪行为进行划分的思路值得借鉴，但还可以作进一步思考：在作为共犯的帮助行为之外，除了存在累积犯说所称的具有“积量构罪”构造的帮助行为，是否存在其他情形呢?从目前的学界争议和司法实践来看，网络帮助行为至少可大致划分为“能以传统共同犯罪之帮助犯解决的行为”和“以传统共同犯罪之帮助犯解释将存在困难的行为”两大类型。很显然，本罪立法所关注的行为是“以传统共同犯罪之帮助犯解释将存在困

11、难的行为”，因为对于能以传统共同犯罪之帮助犯解决的行为，并不需要大费周章地重新立法。因此，我们在探讨本罪性质与刑事可罚性之前所必须先行研究的问题是，到底哪些行为是“以传统共同犯罪之帮助犯解释将存在困难的行为”?此类行为究竟能否纳入共同犯罪框架内予以讨论?遗憾的是，上述问题却被刑法理论界所忽视，目前研究较少且无统定论，此乃现阶段相关研究存在的共同缺陷。二网络帮助行为的类型划分与独立化解释新思路（一）网络帮助行为的类型划分帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件行为可用“网络帮助行为一词加以概括。该词往往在打击网络犯罪的语境下使用，是指为网络空间中的犯罪活动提供帮助的行为。在打击犯罪的语境下，“帮助行为”

12、天然地易与刑法上的“帮助犯”相关联，因此目前学界部分学者在论述网络帮助行为时，虽然并未明说，但实则将网络帮助行为限缩地理解成了“在网络空间中为他人犯罪提供帮助因而可能成立共同犯罪的帮助犯的行为笔者认为，刑法上的“帮助”，并不专指共同犯罪的“帮助犯”，其不仅包含共犯意义上的帮助，也包含非共犯意义上的帮助。而前述“帮助即帮助犯”的理解，不当缩小了网络帮助行为的范围，必然导致狭隘的、不当的结论。因此，为了更有效地打击网络犯罪，必须全面理解网络帮助行为，方能更科学、更合逻辑地建立相关学说，为司法实践提供有效的路径。1 .以传统刑法理论（含共同犯罪理论）即可解释的行为由于互联网的逐步普及和信息技术的深度

13、渗透，与现实世界对应的虚拟空间全面形成，由此形成了所谓的双层社会。在双层社会下，许多犯罪由传统的物理空间转移到了网络空间，而其中又有许多犯罪行为在刑法修正案（九）出台之前即可按照相关刑法法条和刑法理论予以解决，笔者将其称为“以传统刑法理论即可解释的行为”，主要包括成立传统共同犯罪的帮助犯和成立其他个罪两种情形。自不待言，网络帮助行为当然包含那些发生在网络空间里的、能以传统共同犯罪的帮助犯理论来解释的行为。例如，成立网络诈骗的帮助犯，其必然也符合本罪“为他人利用信息网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”的构成要件。除此以外,在刑法修正

14、案（九）出台之前，我国刑法上存在将网络帮助行为单独规定为犯罪的情形，如刑法第285条提供侵入、非法控制计算机信息系统、工具罪,刑法第191条洗钱罪等。虽然上述行为并非帮助信息网络犯罪活动罪立法的关注点，但它们的确未被排除在刑法第287条之二的构成要件行为之外。刑法第287条之二第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，本罪所规制的行为包括了“可以同时构成其他犯罪的行为”，即既包含以往可单独成罪的行为，也包含那些能以传统帮助犯理论解释的网络帮助行为。例如，根据刑法的相关规定，行为人为他人实施网络犯罪提供帮助的行为，可能构成相关犯罪的共犯;同时，技术支持、

15、广告推广或者支付结算等帮助行为，还可能构成提供侵入、非法控制计算机信息系统、工具罪或者洗钱罪等其他犯罪。由于学界、实务界的争议焦点更多在共同犯罪理论上，本文暂时不讨论网络帮助行为单独成立犯罪的情形。司法实践中值得研究的一个问题是，当一行为既属于本罪行为，即为信息网络犯罪活动提供帮助的行为，又属于其他信息网络犯罪的共犯（帮助犯）行为时，究竟应当按本罪处理，还是按其他犯罪的共犯处理?按照本文前述思路，二者之间并非互斥关系，一行为既符合他罪帮助犯的构成要件，又符合本罪之构成要件时，则成立二罪的竞合。但此处需要进一步探讨的是，刑法第287条之二第3款所谓的“竞合关系”，究竟是想象竞合，还是法条竞合？笔

16、者倾向于认为，此处的竞合关系当属法条竞合。法条竞合的法条之间存在重合或者交叉的逻辑关系，而想象竞合并不存在这种逻辑关系。判断某一刑法条文属于想象竞合还是法条竞合的标准在于该法条是否可以对犯罪事实作出完整评价，如果可以，则属于法条竞合。帮助信息网络犯罪活动罪的客观行为是“帮助信息网络犯罪活动”，此处的“信息网络犯罪活动并非刑法分则一个单独的罪名，而是一个泛指，包含所有在信息网络空间中的犯罪行为，因此“帮助信息网络犯罪活动”实则涵盖了所有的网络帮助行为，帮助信息网络犯罪活动罪可以对所有的网络帮助行为作出完整的评价。因此，该罪与其他犯罪的帮助犯之间是法条竞合的关系。总之，帮助信息网络犯罪活动罪属于一般罪名，而其他犯罪属于特殊罪名，正如诈骗罪与合同诈骗罪的关系一样，原则上应当适用特别法优先于普通法，但由于本罪第三款规定了“择一重处罚”，属于刑法分则的特别规定，在本罪与其他犯罪竞合时，应当优先