保理合同：混合合同的首个立法样本（探讨）.docx

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1、一、引言保理，是指保理人（factor）受让市场主体交易过程中订立的货物买卖或服务贸易合同所产生的应收账款，由其提供贸易融资、销售分户账管理、应收账款催收、信用风险控制与坏账担保等综合性金融服务。作为一种贸易融资结算方式的保理，是在不断扬弃传统贸易结算方式和商业代理模式的过程中产生的。传统商贸活动中，出卖人与买受人采用承兑交单、赊账销售（又称放账或放款）及汇款等结算方式进行交易，出卖人于交货或提供服务后一定期间才会收到买受人的付款，出卖人的货物或服务需先转为应收账款，至付款日才会转为现金。这样的贸易架构对出卖人产生应收账款无法收取、应收账款不若现金可以自由地投资、平白损失金钱的时间价值（应收账

2、款不生利息）等诸多问题。易言之，此种贸易架构形同由出卖人提供买受人无息短期贷款，又要冒不能收取“本金”的风险。保理则在买卖双方间加入了第三方，即保理人，一方面对出卖人提供现金，另一方面不致影响买受人享有原先的信用付款等权利，使贸易更安全、结算更迅速、资金融通更便捷、保理人的业务空间更广阔。正由于此，保理在世界范围内得以普及性的发展，并广泛适用于国际贸易、国内贸易和金融等领域。中国的保理业务由银行保理和商业保理组成，银行保理业务肇始于20世纪80年代，90年代起获得持续增长；商业保理业务自2012年试点以来也显示出强劲的发展势头，已从初创期进入成长期。作为世界第二大经济体，我国的贸易比较发达，规

3、模以上企业和中小企业均有以应收账款转让获取保理融资的巨大需求。中国保理业务量已跃居全球第一，成为名符其实的、在全球保理市场中占据举足轻重地位的保理大国。伴随保理业务的快速发展，保理合同纠纷审理中的裁判依据缺失、司法经验缺乏的问题随之凸显。2018年12月，全国人民代表大会宪法和法律委员会综合各方面意见并经研究认为，保理业务作为企业融资的一种手段，在权利义务设置、对外效力等方面具有典型性，对保理合同作出明确规定，有利于促进保理业务的健康发展，缓解中小企业融资难、融资贵的问题，进而促进我国实体经济发展。据此，十三届全国人大常委会第十七次委员长会议同意将“保理合同章列入民法典合同编（草案）（二审稿）

4、，由十三届全国人大常委会第七次会议进行审议。之后，立法部门、司法界、金融界、民商法学界围绕保理合同的立法完善进行了广泛深入的研究、研讨，研究成果和立法建言受到立法部门的重视，并充分体现在民法典第761769条的规定之中。保理合同作为典型合同在民法典第三编第十六章以合同分则的形式加以规定，无疑是合同编最显著的立法进展和制度增设，但这并不意味着在保理合同（章）的立法意义、基本内容及解释适用等方面已然达成共识，尚有进一步议论之必要，本文就是为此而作。二、保理合同成为典型合同的意义非典型合同成为典型合同的条件，不少学者作过精详考究。如有的学者认为,特别法上的有名合同转化为普通法上的有名合同的重要条件包

5、括了交易形态的典型性、交易的频发性、纠纷的多发性、规则的成熟性；有的学者认为，只要把那些反复出现、相对稳定又极具类型化特征的合同类型明确规定下来,就足够了；有的学者认为，“合同编”增加哪些典型合同，原则上应该结合民商合一架构的特点，从体系性、一致性、重要性等方面进行考虑，特别是那些实践中非常普遍又经常发生争议，影响社会稳定，短时间难以单独立法的典型合同，应当增加进来;也有的学者认为，除了具备普遍性、确定性及重要性的要求之外，至少还应当存在着不同于现有的典型合同类型的特殊性；还有的学者认为，典型合同规范是立法者就实际存在的具有成熟性和典型性的交易形式，斟酌当事人的利益状态和各种冲突的可能性，以主

6、给付义务为出发点所作的规定。学者们的主张看似不尽相同，实则在主要方面具有高度的重合性和一致性，即都将重要性、必要性作为典型合同的取舍标准。典型合同的重要性可以从交易的典型性、普遍性（交易量及市场需求）、交易规则的成熟性、确定性等方面考量；必要性则可以从司法需求的迫切性、该类合同的特殊性等维度来把握。保理合同具备了“重要且必要的条件正是其成为典型合同的正当性所在，准确地说，是保理业务在经济上的重要性决定了保理合同在立法上的必要性，因此，保理合同成为典型合同既有重大的经济意义，也有显著的法律意义。（一）积极回应我国保理业发展的现实需要恩格斯指出：“如果说国家和公法是由经济关系决定的，那么不言而喻，

7、私法也是这样，因为私法本质上只是确认单个人之间现存的、在一定情况下是正常的经济关系。但是这种确认的形式可以是很不相同的。因此，如果说民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件，那么这种准则就可以依情况的不同而把这些条件有时表现得好，有时表现得坏。”按照经典作家的论断，保理合同章将我国保理业发展的“条件”表现得恰如其分，达到了“好的程度。1.保理合同立法是对我国经济生活条件的准确反映和记载在最近十年里，中国保理行业发展迅猛,根据国际保理商联合会的统计,2018年我国的保理业务总额为4115.73亿欧元，占全球保理业务量的20.3%,继续保持世界首位。根据国家统计局数据，我国2018年的GDP

8、为人民币91.93万亿元,约合118314.03亿欧元，保理业务对GDP的渗透率约为3.48%,已然是个不小的比例，但尚未达到全球平均3.84%的渗透率，与保理市场高度发达的英国的差距更大，仍有很大的发展空间。从叙做保理业务的应收账款数量来看，2019年末,规模以上工业企业应收票据及应收账款余额17.40万亿元；而2018年末，规模以上工业企业应收账款余额为14.3万亿元。如果加上广大中小企业的应收账款余额，我国目前的应收账款余额应在30万亿元左右。另外，2018年，有近百家A股上市公司宣布并购或参与设立商业保理公司，这也表征了保理业的热度；中国建设银行首次将区块链运用于保理领域，有效的简化了

9、操作流程，大大降低了传统贸易融资中的欺诈风险。从保理业务量、在GDP中的占比、应收账款余额、上市公司的热衷及互联网数据技术的运用等方面来看，我国保理业务的体量庞大，发展潜力巨大，已经成为国民经济的重要组成部分，保理合同成为典型合同只是将这样的社会经济生活条件以法律形式加以记载而已。2 .保理合同立法有利于落实金融改革的要求，切实解决企业的融资困局在第五次全国金融工作会议上，习近平总书记强调：“金融要把为实体经济服务作为出发点和落脚点，全面提升服务效率和水平，把更多金融资源配置到经济社会发展的重点领域和薄弱环节，更好满足人民群众和实体经济多样化的金融需求。”“引导金融业发展同经济社会发展相协调，

10、促进融资便利化、降低实体经济成本”。这次会议提出的改革任务，是供给侧结构性改革在金融领域的体现，具有明确的支持应收账款融资、鼓励保理业发展、切实解决中小企业融资难融资贵问题的政策导向。保理业务是应收账款融资的重要类型，具有低成本、逆周期的特点，能够解决企业的应收账款账期、担保物缺乏、难获银行授信等问题，较好地发挥流动资产的运行效益，成为企业尤其是中小微企业便捷的融资手段和普惠金融的落地方式。2018年末，我国银行业累计促成小微企业应收账款融资7万笔，累计金额近3万亿元。一大批企业因此走出了融资困局。随着保理合同制度的实施，更多的企业会借助保理融资摆脱融资难融资贵的困扰，切实发展实体经济。3 .

11、保理合同立法有助于增强企业的国际竞争力国际保理业务在全球范围内应用与发展的实践证明，保理是企业、商业银行和保理公司迈向国际市场的一个极为有力的竞争工具。推动形成全面开放新格局、扩大金融业对外开放是我国建设现代化经济体系的重要任务。保理是国际贸易的产物，我国保理业的发展则是对外开放的结果。虽然新冠疫情在一定程度上影响着国际贸易的格局，使国际市场竞争呈现复杂化的态势，但不会逆转全球化的历史进程。在赊销逐渐成为国际贸易主流结算方式的当下，出口商（债权人）通过叙做保理业务为进口商（债务人）提供赊销结算，能够取得更多的海外订单,有助于拓展国际市场，提升企业的国际竞争力。另外，受国内不尽完善的社会信用体系

12、和银行风险防控体系的制约，相比于出口保理业务，我国的进口保理业务迄今仍为短板，亟需拓展。恰逢其时，保理合同立法使我国保理人以核心企业为出发点对供应链提供金融支持、参与国际市场竞争有了法治遵循。4 .保理合同立法有助于净化保理市场环境，促进保理业的健康发展在2015、2016年，中国的保理业务连续两年被英国超越，居世界第二位。对此，国际保理商联合会秘书长PeterMUlroy分析认为，由于很难保证交易的真实性，中国保理市场欺诈风险逐渐增加，这些市场欺诈行为的大幅增长已经在过去两年间给中国保理市场造成了超过150亿美元的损失，显然这已经严重影响到中国保理市场健康发展。我国业内的分析研究报告显示，保

13、理合同纠纷案件主要是由虚假贸易、确权瑕疵、间接支付、伪造应收账款通知、法院向境外买方下达止付令、法院曲解、禁止转让条款争议、管辖权异议、贸易纠纷、保理融资预扣利息、证据原件缺失等风险项引发。其中，41.6%的保理合同纠纷案件是由虚假贸易、确权瑕疵、伪造应收账款通知等欺诈风险导致。可见，基础交易背景虚假已成保理合同纠纷的主要因素，债权人、债务人虚构应收账款固然是造成此种局面的主因，但也有的贸易虚假是保理人未尽贸易背景真实性审查义务所致。民法典第763条是专门为规制虚构应收账款而设，是治理保理欺诈的重要法律依据，必将发挥净化保理市场环境、促进保理业健康发展的作用。（二）有效推进民商事法治现代化的进

14、程保理合同作为一个全新的分则写入民法典，其法律意义除了保护保理法律关系当事人的合法权益、维护良好的保理市场秩序外，更多的体现在它对民商事法治现代化进程的实质性推进上。1.保理合同的立法意义立法是法治现代化的首要环节，保理合同立法之于民商事法治现代化的意义包括但不限于以下三个方面:第一，为法典意义上的民商合一增添了新的立法例。法典意义上的民商合一是指将商法的内容包含在民法典之内，使商法私法化。国际保理公约第一章第1条第2项（八）规定：“供应商可以或将要向保理商转让由供应商与其客户（债务人）订立的货物销售合同所产生的应收账款，但主要供债务人个人、家人或家庭使用的货物销售所产生的应收账款除外；”该规

15、定表明只有商主体的应收账款才能叙做保理，保理合同属于典型的商事合同。其实，除了保理合同以外，绝大部分合同分则都属于商事合同，只有个别分则对自然人之间的合同关系有明确的规定（民间借贷），合同立法层面的民商合一已然达到了水乳交融的地步。诚然，民抑或商以及民商的合与分并非一成不变，保理合同亦然,它的商事属性并不排除自然人成为保理法律关系的当事人，尤其是随着B2C电子商务的快速崛起，自然人为债务人的保理业务增长迅猛，2018年德国的该项业务达到了122亿欧元。保理合同章并未对债务人的“民”与“商”角色进行区分，并非是立法疏忽，而是不希望通过主体的区分或词语的表达破坏民商合一的立法旨意。当然，立法者已注

16、意到自然人为债务人的保理业务发展趋势，也确信我国的审判体制能够较好地解决民商合一下的审判分工、案件分流等民商事案件在司法环节分的问题。第二，强化了典型合同的立法标准。前已述及典型合同的入法标准，保理合同达到了这些标准，又使该等标准进一步定型化。首先，保理合同入法具备了相应的经济基础，保理业务在国民经济和社会发展中有一定的地位和权重，具有普遍性；其次，保理交易规则比较成熟。在我国保理业务30多年的发展过程中，先是参酌、采用国际保理公约国际保理通则的保理业务规则，继而通过商业银行保理业务管理暂行办法等行业规范、司法规范性文件、法院裁判、示范合同等将符合中国实际的保理业务操作规程逐渐固定下来，使交易规则日臻成熟；再次，保理合同具有混合合同的特性和司法上的迫切需求（下文详述）。第三，解决了保理规范法律层面渊源缺位的问题。在之前的司法实践中，保理合同纠纷的处理通常以合同法物权法担保法及相关司法解释、司法规范性文件为依据，并不完全具有针对性且法律效力位阶偏低