金融机构适当性义务的法律适用难题与路径抉择.docx

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1、金融机构适当性义务的法律适用难题与路径抉择摘要：近年来，以客户权益保护为目标的金融机构适当性义务开始强调其民事救济功能，最高人民法院对此提供了一系列宝贵的审判指导意见，但仍有三方面难题亟待进一步探究。一是在处理适当匹配与告知说明的关系问题上，宜以分别审视二者为主，寻求更为妥善的救济方式。二是在主体概念的边界范围问题上，不应局限于金融消费者的外在形象，而应依法综合判断。三是在民事责任路径的抉择问题上，一般侵权所提供的救济较为恰当。面对上述难题，司法实践在解题方法上应紧握“于法有据”这一“利剑”，从代表性案例中汲取经验，就具体问题具体分析。面向未来，适当性义务的完善应以金融稳定法的制定和国家金融监

2、督管理总局的建立为契机，强化立法、司法与监管之间的协同共治。关键词：适当性义务；金融消费者；客户权益保护；告知说明；侵权责任；金融稳定法一、冏题的提出为贯彻落实党的二十大精神，国务院组建国家金融监督管理总局，其重要职责之一即统筹负责金融消费者权益保护，同时也将中国人民银行有关金融消费者保护职责和中国证券监督管理委员会的投资者保护职责一并划入。在金融消费者权益保护这一议题之下，适当性义务(SUitabilitydUty)是继传统金融监管与强制信息披露之后的第三条重要实施路径，其发源于美国并相继为其他各主要经济体继受(黄辉，2021)lo概言之，适当性义务是指金融机构有义务向客户销售或提供与客户情

3、况相匹配的产品或服务。自21世纪初开始，为弥补行为监管和金融消费者权益保护的不足，中国金融监管机构通过监管规范引入适当性义务，并对违规行为作出相应行政处罚。经过二十年左右的实践检验，适当性义务逐渐在金融各行业立法中得以确认。而正是这种“因地制宜”的发展方式使得适当性义务当前的制度供给在整体上内容不一、效力不等和后果不同。与此同时，适当性义务开始强调其民事救济功能，试图从民事和行政两个方面共同推动立法目标的实现。当大量相关民商事案件涌入司法机构之时，最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要(以下简称九民纪要)的相关内容为司法实践提供了宝贵的审判指导意见，解决了诸多实践问题，但仍有三方面难题亟待

4、破解，即：如何处理适当匹配和告知说明的关系，如何厘清相关主体概念的边界范围以及如何抉择违反适当性义务的责任路径。为进一步破解这些难题，学者提出了不同的研究思路。例如，任自力(2022)2或冯辉(2022)3等学者在适当性义务的法理研究方面不断推陈出新，试图从宏观层面概括性地解决所有问题。朱大明(2023)4等学者则从对中华人民共和国证券法（以下简称证券法）第八十八条的解释中见微知著，指明该条款中的匹配义务具有强制属性，其不同于既往宏观研究所刻画的适当性义务的形象。在这些研究的基础上，我们将理论研究和实证研究相结合，从对金融审判实践的切近调研和既往代表性案例中汲取有益经验，进一步探究上述难题。二

5、、从法理角度探求适当匹配与告知说明的关系（一）适当性义务的法制化进程适当性义务引入国内，最早可追溯至2005年原银监会颁布的商业银行个人理财业务管理暂行办法。此后，中国人民银行、原银保监会、证监会等监管机构陆续发布规范性文件，规定了各自辖下的金融机构的适当性义务（黄辉，2021）lo代表性监管规范包括中国人民银行的关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（以下简称资管新规）、原银保监会的商业银行理财业务监督管理办法和证监会的证券期货投资者适当性管理办法。适当性义务虽最早由银行业引入，却在证券领域快速发展，成功升级为法律规定，包括证券法第八十八和第一百九十八条、中华人民共和国证券投资基金法（以下简

6、称证券投资基金法）第九十八条以及中华人民共和国期货和衍生品法（以下简称期货法）第三十一、第五十和第一百三十五条。当前，适当性义务进入银行业立法也已提上日程，突出体现在中国人民银行发布的商业银行法（修改建议稿）第七十三条。纵观上述法律规定和监管规范可以看出，适当性义务的法制化进程体现出如下两方面特点：一是适当性义务经过近二十年的实践检验，正逐步由监管规范凝练总结为法律规定，但大多数具体且有操作性的规范仍停留于监管规范的范畴，效力层级偏低；二是适当性义务被金融各行业广泛采纳，理论上可走向金融基础性立法当中，但基于分业经营与分业监管的现状，相关规范仍以各监管部门立法的形式制定，以致适当性义务的立法表

7、达各有不同，相应的法律后果也不尽相同。正因如此，各方对于具体立法条文的解释或对适当性义务概念的理解仍较为多元。（二）适当性义务的法理内涵适当性义务的产生和发展与金融消费者权益保护理念息息相关。在金融市场中，金融消费者与金融机构之间具有资金、信息、能力等诸多方面的明显的不对等性，且面向金融消费者的投资产品数量总体有限，甚至还存在诱导销售等问题（冯辉，2022）3o这就使得金融消费者与金融机构之间的交易不同于一般民法上的买卖关系，需要金融法的介入并作出有利于金融消费者权益保护的设计，以推动社会整体利益最大化。为实现上述目标，不同国家的法治进路各有特色。在中国，法律界也一直在为适当性义务寻找适合的法

8、律基础并用中国法阐释相关法理内涵，这一过程与适当性义务的法制化进程相向而行、相得益彰。概言之，在立法不断完善的过程中，诚实信用说（任自力,2022；何颖和阮少凯,2021）2,6、合同义务说（张付标和李玫，2013）7、先合同义务或合同附随义务说（陈洁,2012）8、侵权责任说（翟艳，2015）9或实质法治说（冯辉,2022）3等理论都在不同历史阶段发挥着重要作用。而区分责任说更符合当前的法治现状，即当适当性义务经由证券法证券投资基金法等法律及行政法规所确立时，则其明确属于法定义务；其余尚处于法律和行政法规效力层级以下的适当性义务，可视为先合同义务，其性质同样属于法定义务（李海龙，2021；最

9、高人民法院民事审判第二庭，2019）10,11。需要强调的是，适当性义务的法定属性意味着它的成立须以法律、行政法规或监管规范作为支撑，单纯的学理推演或宽泛的诚实信用等民法基本原则不足以使金融机构负担适当性义务。以“梅立群与国投安信期货有限公司期货经纪合同纠纷”一案为例，投资者在证券期货投资者适当性管理办法生效前就已开户并从事商品期货投资。根据证监会和中国期货业协会就该办法实施而进一步制定的“新老划断”的规则，以及该案中所涉具体的商品期货风险等级，老客户不受适当性义务规范限制即可继续操作交易。故此，该投资者在适当性管理制度生效前和生效后的投资活动均不适用该办法本身。投资者据此主张金融机构违反适当

10、性义务，上海金融法院并未采纳，且在再审程序中，最高人民法院也维持了这一观点。换言之，在适当性义务相关制度建立之前，金融机构并不天然负有相关义务。申言之，破解适当性义务法律适用难题的关键法门之一，在于“于法有据”四字之上。即便于法有据，当我们真正面对内容不一、效力不等、后果不同的制度供给现状之时，也会显得手足无措。对此，司法机关不得不寻求最大公约数，向各方提供较为简明且普遍适用的审判指导意见。根据九民纪要第七十二条，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（

11、或者提供）给适合的金融消费者等义务。高风险等级金融产品涉及银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等；而高风险等级投资活动主要指参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等相关交易。卖方机构承担适当性义务的目的是确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。这既是“卖者尽责”的体现，也是“买者自负”的前提和基础。九民纪要有关适当性义务的各项观点在很大程度上解决了司法实践中的诸多难题，具有重要意义。然而，九民纪要这一“广谱药方”在个案中仍需辩证使用。以证券法第八十八条为例，该条

12、款适用于证券法规定的所有投资产品，但并未强调相关产品的高风险等级；该条款要求证券公司应当向投资者销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务，这一匹配义务也应解释为具有强制性，即使投资者同意，证券公司也不得销售不匹配的产品（朱大明，2023）4o申言之，证券法第八十八条现有的文义设计无法体现出一种以风险揭示为核心内容并由“买者自负”的适当性管理行为逻辑。（三）宜分别处理适当匹配与告知说明就适当性义务的具体内容而言，目前的争议主要集中在三义务说和四义务说之间。即学界普遍认可适当性义务包含了解客户、了解产品和适当匹配这三项主要内容，但对于风险的告知说明是否属于适当性义务的一部分，则有不同意见。一些

13、观点认为告知说明义务与适当性义务在法律上相互独立（曹兴权和凌文君，2019）12,另一些观点则认为告知说明义务属于适当性义务的组成部分。上述观点分歧投射到司法实践，使得相关判决的说理部分差异较大。例如，一些案件将适当性义务与告知说明义务分别论述；另一些案件则将告知说明义务视为适当性义务的核心组成部分；更有一些案件甚至混淆和混用二者概念。因此,我们有必要进一步分析适当匹配与告知说明的关系。实践中，适当匹配与告知说明存在着千丝万缕的关系，大量适当性义务相关案例也同时将金融机构未告知说明作为诉由，即金融机构没有告知客户相关产品存在一定风险。这是否意味着我们应当采用法律工具主义的方式，模糊处理适当匹配

14、和告知说明的关系？可能并不尽然，涉及如下三点原因。首先，告知说明仍属于信息披露的范畴之中。信息披露是解决金融市场信息不对称问题的重要手段之一，但随着时代的发展，其也逐渐显现出一些弊端。一方面，信息不是越多越好，海量信息也无助于普通客户作出有效的决策；另一方面，信息不对称问题涉及信息的生产、加工、披露、传播、接受、解析和反馈等诸多环节，披露虽至关重要，但也仅是其中一环，立法普遍缺乏信息接收者角度的制度设计（邢会强，2018）13o因此，信息披露制度的改革一方面强调简明化与通俗化，另一方面也要求金融机构关注客户对相关信息的接受和掌握能力。这一改革趋势对金融机构提出了更高的要求，产生了所谓的告知说明

15、义务，构成信息披露义务改革的阶段性成果（彭真明和殷鑫，2011）14o九民纪要第七十六条在判断金融机构是否履行告知说明义务之时，就体现了这一改革趋势，其要求审查理性人能够理解的客观标准（简明通俗），也要求审查金融消费者能够理解的主观标准（综合客户的知识背景、年龄结构等）。其次，对于是否构建以告知说明为核心的适当性管理制度，现行条款态度并不明确。以证券期货投资者适当性管理办法第十九条为例，其似乎围绕告知说明展开，即在金融机构充分告知说明的情况下，投资者可以执意购买不相匹配的金融产品。然而，如前所述，证券法第八十八条的文义支持了适当匹配的强制属性，金融机构即便充分告知说明，也不得销售不匹配的金融产

16、品。此处，原则性强的上位法与操作性强的下位法之间的关系就变得较为微妙。再如，九民纪要（征求意见稿）第七十五条曾认为，“告知说明义务是适当性义务的核心”，但这一表述在正式版本中已被删除。相对应的九民纪要第七十六条仅认为，告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键。这一表述较之前已大幅弱化告知说明在适当性义务当中的作用。最后，模糊处理的方式不适用于所有情况。一方面，违反适当性义务不一定触发告知说明义务的风险。假设金融机构依据产品的风险等级对投资者进行了充分的告知说明，但金融产品本身的风险等级受到严重低估（如“原油宝”事件）（黄辉，2021）1,致使投资者遭受损失。此时，适当匹配和适当性义务应当构成更恰当的诉因。另一方面，违反告知说