论民事诉讼调解前置程序的构建.docx

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1、论民事诉讼调解前置程序的构建摘要：我国民诉法并未规定调解前置程序，为充分实现非诉机制诉源治理的功能，调解前置程序成为今年来司法界讨论的对象。具有悠久历史的调解、非诉机制构建的良机和先行调解的司法实践，为调解前置程序的构建提供可行性，基于该程序还存在与现行法冲突、限制当事人诉权以及与诉讼程序衔接不畅的问题，结合国情，文章从通过法律明文规定调解前置程序、划定受案范围、设定规则等方面提出完善建议。关键词：调解前置强制性当事人诉权自上世纪80年代开始，“案多人少”的压力普遍出现在中国各地的法院。2015年，人民法院全面实施立案登记制改革，2016年、2019年全国法院受理案件数量分别超过2000万件和

2、3000万件，呈逐年上涨趋势。如何更合理地分配司法资源，降低审判压力，成为迫切需要解决的问题。适时调解前置程序进入司法界的视野，成为探讨的对象。调解前置程序是当事人向人民法院起诉前，应当由专业的调解组织或者调解人员先行调解，未经调解的，人民法院不予受理的程序。一、调解前置程序构建的可行性无论是古代社会还是现代社会，各类纠纷屡见不鲜。其中民事纠纷往往会涉及当事人之间的亲情纠葛或友情纠葛，倘若仅仅依靠冷冰冰的法律法规做出裁决，通常既不会使当事人心服口服，也不会修复因诉讼产生破裂的关系，甚至处理不慎，还会造成社会隐患，不利于维护社会安定。妥善处理民事纠纷，不仅对于维护人际关系、建设友好型社会具有重要

3、意义，而且有助于定纷止争，息讼止诉。（一）调解的历史传统“和”是中国古代纠纷解决的一项重要原则。中国人民自古推崇“和”的思想，渴望在人与人之间、人与自然、社会之间达到和谐的境界。论语学而：“礼之用，和为贵”便是“和”的经典表述。影响中华文化2000多年的儒家思想，倡导的道德、伦理和政治原则一一“和”，在潜移默化地发挥着作用。“和”思想的影响下，中国人民崇尚“无讼”社会，追求“息讼”“戒讼”，形成了推崇秩序却又排斥诉讼的特殊社会现象。因此，历史上，统治者在解决民间纠纷时，倾向利用蕴含情、理、法的手段，通过“和”的方式化解纠纷和矛盾，调解作为处理纠纷的温和措施，能够满足上述所有的要求，成为统治者维

4、护地方稳定、化解民间纠纷的重要举措。通过调解的方式化解纠纷，具有深厚的历史积淀。从先秦时代官府调处民间纠纷的“乡音夫职听讼”，元代的社长调解到明朝里老、宗族负责调解，直至清朝“官批民调”的建立，再到民国“诉前调停”和革命根据地时期“调审”结合的“马锡五审判方式”，2000多年的变革与发展无不彰显“调解”在中华土地上旺盛的生命力。（二）非诉机制构建的现实需要藁的二十大报告将“国家治理体系和治理能力现代化深入推进”和“中国特色社会主义法治体系更加完善”作为未来五年的主要目标之一，从而实现“推进多层次多领域依法治理”。非诉解纷机制作为近年来司法改革的重要举措事关全面坚持依法治国方略，探索构建调解前置

5、促进优化解纷资源配置，保障纠纷化解在诉前。2015年关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见中将多元化纠纷解决机制提升到国家治理层面，并鼓励先行调解化解纠纷。2016年最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见（以下简称“改革意见”）明确探索建立登记立案前的调解前置程序。将常谈常新的“枫桥经验”作为新时代多元解纷机制改革的一环，它最显著的一个特征是以积极调解的方式，实现诉源治理的目的。此外，调解前置程序作为多元化解纷机制的推动力，对于解决非诉机制和诉讼程序的衔接问题具有重要意义，是实现诉调对接的优化。（三）先行调解的司法实践事实上，先行调解应然上存在于我国现行法律中。最高人民法院

6、关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第14条明文规定六类案件应当在开庭审理前先行调解。民法典第1079条和民诉法解释第145条均强调人民法院审理离婚案件应当调解。这几类案件中，法官通过开庭前调解或者委派调解已成为常态。先行调解实然上已经持续较长时间并较为普遍，具有法院和当事人接受的事实基础。除改革意见外，各省也在积极探索先行调解程序。2016年上海高院和司法局发布关于探索实行调解程序前置试点的实施办法第6条规定对于符合条件的案件应当先行调解，未经调解的，由法院强制将案件转到调解组织。2023年4月，黑龙江省高院和司法厅发布关于探索实行调解程序前置工作的若干意见规范13类案件应当先行调解，当事

7、人同意的，由驻法院调解组织调解，未调解的，由委托的调解组织调解。虽然我国现行法中没有明确提出“调解前置”的表述，但是先行调解为法院调解迈向诉前提供了有力支撑和法律依据，也成为调解前置程序最主要的特点1。二、调解前置程序构建的困境调解前置程序的构建在我国存在历史基础、现实需要以及先行调解的司法实践经验，具备适用的可能性，但是基于现行的司法模式，该程序的构建仍存在部分亟需解决的问题。（一）调解前置程序与现行法的冲突调解原则作为民事诉讼法的基本原则，贯穿民事诉讼程序的全过程。2012年在总结调解实践的基础上，修正的民诉法将“先行调解”作为法律条文公布实施，“适宜调解”作为适用范围，“当事人拒绝调解的

8、除外”作为例外，“自愿”则是民事诉讼中进行调解的必要条件。调解前置程序的启动具有强制性，即对于符合法律规定的适用案件类型，无需经过当事人的同意，强制对案件进行调解，实质上突破了民诉法中调解适用的现有规定。调解前置要求调解进程优先于诉讼，这种做法导致毫无调解意愿甚至排斥调解的当事人被迫承受时间上的损失，切断了将诉讼直接诉诸于法院的权利，诉权的行使受到程序上的限制降低了解决纠纷的效率2。除程序启动的强制性外，调解前置程序适用案件类型具有法定性，这也与“当事人自愿”呈现矛盾的态势。（二）调解前置程序限制当事人权利调解前置程序不同于现行法中的调解，有可能给当事人带来程序和实体两个方面上的权利损害。程序

9、方面，调解前置程序强制启动，否定当事人的程序选择权，导致当事人只有在未达成调解协议的前提下，才能诉诸法院，影响当事人诉权的行使，迫使当事人的维权成本增加，增加当事人的诉累；实体方面，调解前置程序具有调解的部分特征，调解组织或者调解人员往往为了达成调解的目的，规劝当事人互解互谅，从情感、时间成本等方面影响当事人的意愿，促使双方当事人达成调解协议，但在此种情形下最终达成的结果通常与通过诉讼实现的结果出现偏差甚至大相径庭，影响当事人实体权利的实现。此外，调解前置程序还有可能为虚假诉讼提供土壤以及为部分当事人拖延诉讼提供正当理由，进一步损害当事人的权利。（三）调解前置程序与诉讼程序衔接不畅现行诉讼模式

10、下，诉讼与调解联系最为密切的程序是诉中调解，诉中调解是当事人在法院立案后，由审判人员在法院或者特定的地点对案件进行调解，达成调解的，即时履行或有法院直接出具民事调解书结案，调解不成，法院经过开庭审理案件，不存在调解与诉讼衔接不畅的问题。与诉中调解不同，调解前置程序与诉讼程序的衔接存在以下问题：第一，调解组织与法院隶属不同的机构，调解中产生的与案件有关的资料不会转交法院，无争议的事实也不会告知法院，影响法院对案件信息的获取；第二，对于调解协议的效力问题，在调解组织调解下达成的调解协议的法律效力无法等同于民事诉讼程序中经由法庭调解结案制作的民事调解书，流入调解前置程序的案件与法院调解结案的案件，前

11、者还需经由后续特别程序，才可能取得与法庭调解的同等法律效力3。三、调解前置程序构建的设想（一）法律规定调解前置程序调解前置程序是启动民事诉讼的前置程序，其设置的目的是减少进入法院的案件数量，通过借助社会力量化解民间纠纷，充分发挥多领域力量化纷止争，实现诉源治理。因此，调解前置程序的设立并不属于法院文件可以规制的范围，应当通过法律予以明确。当事人通过调解前置程序未达成调解协议，依法可以向人民法院提起诉讼，该程序对当事人诉权的直接行使设置了一个前提条件，是对当事人诉权行使的限制，但本质上未实质损害当事人诉权。然而由于对当事人的诉权进行了限制，倘若仍由法院内部文件指蹲试点，恐与司法的被动性相违背，因

12、此无论是调解前置程序的案件类型还是程序设置，都只能由法律进行明文规定4。作为启动诉讼的必要程序，调解前置程序的相应配套规则应当规定在民事诉讼法中。通过同一部法律规定调解前置程序和诉讼程序，在一定程度上也能够有效解决调解与诉讼衔接不畅的问题。（二）划定调解前置程序受案范围立法规定非诉调解前置主义，涉及到对诉讼和非诉调解之关系的重大调解，涉及到对调解自愿原则之内涵的更新式阐释，涉及到对诉权限制之合理性的证成5。因此，调解前置程序的受案范围应当受到严格限制，并不能适用所有类型的案件。调解前置程序适用案件范围的划定应当结合程序的功能定位和案件成熟程度进行考量。从功能定位方面看，调解前置程序一方面通过将

13、案件分流到诉讼和非诉渠道，整合多种社会力量，合理分配司法资源，最大限度高效化解纠纷；另一方面减少对抗,缓解当事人间的紧张关系，促进当事人关系长远维系，共建和谐社会。案件成熟度是案件适宜性的重要指标参数。案件成熟度高表明类型案件适用调解前置程序的适宜性高，反之则适宜性低6。调解前置程序对当事人的诉权具有限制，因此不宜针对所有类型的纠纷，所以应该限制其适用案件的类型。通过正面列举和反向排除结合的办法，确定适用范围，最为恰当。最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定第2条，通过反向排除的方式，将“特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件

14、性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解”。改革意见则正面列举了多种适宜先行调解的案件。就目前现状，法院可以将适用以性质不能调解外的简易程序审理的案件，移送调解组织进行诉前调解，这类案件事实清楚、争议不大并且数量众多，既能减少法院案件数量，也能减轻当事人诉累。此外，家事纠纷、小额债务纠纷、消费者权益纠纷、交通事故纠纷以及劳动纠纷均可被纳入调解前置程序受案范围。（三）设定调解前置程序的规则调解前置程序的规则设置还应当充分考虑调解组织、调解人员以及调解效力等问题。作为调解前置程序的掌舵人，调解组织和调解人员的素质至关重要，素质越高、能力越大，越容易达成和解。人民调解委员会作为具有调解资质的专业

15、组织，在我国分布广、数量多，为调解前置程序设立创造了便利条件，除此之外，调解主体还应当充分吸纳仲裁机构、工会、街道办事处等组织，借助它们的专业性、便民性，充分发挥社会多领域化解纠纷的功能。对于调解人员的选定，更应当设定严格的标准，除专职调解员外，还可以吸纳仲裁员、律师、退休法官等兼职调解员，利用他们的专业知识，从法律和人情角度帮助当事人分析利弊，促进和解，充分发挥多元化纠纷解决机制的功能。应当明确调解协议的效力，否则该程序的功能将成为空谈，丧失公信力，因此，应当直接通过法律赋予调解协议准司法的性质，任何一方不得就同一事项再次提起诉讼，并且在当事人不履行协议约定的内容时，其他当事人可直接申请法院

16、强制执行。为避免调解前置造成立案时间迟延而侵犯当事人的诉权，应当对调解时间进行限制7。调解时间限制为15天，经双方当事人同意，可以延长15天。最长一个月的期限，既能防止当事人恶意拖延时间，也可以降低对当事人行使诉权的限制。四、结语无论是多元化纠纷解决机制的建立还是法院民事诉讼繁简分流改革，最终的目的都是诉源治理，缓解法院“案多人少”的压力。调解前置程序作为一种探索中的解纷方式，虽然在当下还面临较大的挑战，但是随着改革的深入，也必将迎来新的机遇，推动司法改革焕发新的生机。课题：2021年度“黑龙江省高校基本科研业务费黑龙江大学专项资金项目(人文社会科学)一一四级法院审级职能定位改革背景下的多元化纠纷解决机制”项目(2021-KYYWF-0089)。参考文献：1高血论诉前解纷视角下对先行调解制度的再认识一一以律师调解为切入点J.