1361.受贿罪疑难问题浅析本科毕业论文.doc

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1、本科毕业论文题目：受贿罪疑难问题浅析学 院：法学院专 业：法 学 班 级： 班 学 号： 学生姓名： 指导教师： 年 月 日内容摘要：受贿罪作为腐败最重要的表现形式之一，具有严重的社会危害性，尽管党和国家不断加大反贪肃贿的力度，但以贪污贿赂为代表的各种腐败行为还是大量滋生，犯罪手段不断翻新，特别是由于我国仍处于社会转型时期，有关贿赂犯罪的一些传统刑法理论和实践出现一些新问题。根据现有法律，在对受贿罪的认定上，还存在着很多有争议的问题，特别是对于我国刑法中规定的受贿罪各种要件的理解，理论上存在着广泛的分歧。在我国受贿罪法定刑设置方面也存在很多问题，一定程度上影响了打击和预防受贿犯罪的成效。本文以

2、现有法律为依据，从理论和实践两个角度对这些争议问题进行了探讨。关键词： 客观方面 共犯 刑罚 Absract I make a analysis on the regulations of bribery crime between our country and some other country through a comparison perspective.I put forward my own idea on how to perfect the legislation on bribery crime.Stipulations of the present Criminal L

3、aw,however,have lots of arguable issues especially on the understanding of the constitutive elements of a crime.The existence of the many problems in the legal frame work for bribery penalty in our country has been weaking the attack on bribery crime.The treatise will discuss these challengeable iss

4、ue in respects of the theory and practice in accordance with the Criminal Law.Key words: objective respect common crime penalty system目前，关于受贿罪疑难问题的争论主要集中于其主体、客体、客观方面的构成（其中又包括“为他人谋取利益”要件、“利用职务上的便利”要件等问题）、受贿罪的共同犯罪、刑罚体系等问题上，鉴于以上问题的繁杂及篇幅限制，本文仅就其中几个比较有代表性的问题浅析之。一、客观方面的一些问题（一）、应取消受贿罪“为他人谋取利益”构成要件“为他人谋取利益”

5、在受贿罪中的构成地位，向来是理论和实务界争论的焦点。对此问题，曾出现过“旧客观要件说”、“新客观要件说”、“主观要件说”等学说，但是，无论将“为他人谋取利益”作为主观要件还是客观要件，都存在弊病。这些缺陷通过对立法的科学设计、合理界定是可以避免的。因此，取消“为他人谋取利益”这一构成要件，可以避免诸多争议，有利于打击愈演愈烈的受贿犯罪，贯彻落实我国一贯坚持的“从严治吏”的刑事政策。其理由如下：1、该要件有违受贿罪本质。受贿罪侵犯的客体是职务行为的廉洁性和不可收买性，其本质在于权钱交易，任何权钱交易行为都有可能对国家工作人员的职务廉洁性构成威胁。国家工作人员利用职务上的便利进行权钱交易一般表现为

6、以下几种形式：（1）、“只收钱不办事”；（2）、为他人谋取正当利益；（3）、为其职务要求不应当为之行为，且收受了他人财物。此三种行为无论哪一种都是以职务行为作为筹码换取额外利益，都侵犯了职务行为的廉洁性，但这三种情况中只有后两种符合“为他人谋取利益”这一要件，然而第一种情况在现实中也是屡见不鲜的，同样对社会主义社会关系造成了侵犯，而依此要件，却有可能无法入罪，甚至放纵某些犯罪。因此，“为他人谋取利益”这一要件不符合受贿罪本质1肖中华.贪污贿赂罪疑难解析M. 上海:上海人民出版社,2006.156.1。2、该要件的存在，增加司法实践中的操作困难。如前所述，将“为他人谋取利益“作为受贿罪的成立要件

7、，可能会放纵诸如“只收钱不办事”之类的受贿犯罪，然而要将其入罪，却又会违背罪刑法定的原则，从而导致司法实践中的两难境地。另外，取消这一要件，也可以降低司法机关证明上的难度。3、该要件的存在，可能导致对同一行为的重复评价。司法实践中，对因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的，一般以数罪论。这就意味着，行为人为他人谋取利益的行为若构成其他犯罪，其行为既是“为他人谋取利益”的一种表现，同时又构成了刑法分则的其他犯罪，同一犯罪行为在同一犯罪构成中被评价两次，违背刑法禁止对同一行为重复评价的原则。综上所述，为了避免立法上的缺陷，增强实践中的可操作性，将“为他人谋取利益”从受贿罪构成要件中删除，不仅符合受贿罪

8、的立法意图，而且有利于贯彻“从严治吏”的刑事政策，既增强了刑事立法的科学性，又便利了司法实践。（二）、“利用职务上的便利”的含义对于“利用职务上的便利”的理解，学界和实务界向来多有争论。如何正确理解作为受贿罪客观要件组成部分的“利用职务上的便利”，关系到受贿罪的准确认定。1、直接受贿中“利用职务上的便利“的理解直接受贿，是指刑法第三百八十五规定的情形。关于直接受贿中“利用职务上的便利”含义的理解，我国学界和司法解释曾对其作出过几种不甚相同的解释。2003年11月13日最高人民法院下发的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要指出，“刑法第三百八十五条第一款规定的利用职务上的便利，既包括利用本人职

9、务上主管、负责、承办某项公共事务的职权。也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他工作人员的职权。”刑法第三百八十五条所规定受贿罪中的“利用职务上的便利”所包含的权力及其所形成的便利条件，主要体现为行为人职权产生的一定制约关系，这种制约关系可能是单位内部或某一系统内上下级之间、各职能部门之间的制约关系，也可能是在处理公务时，与有关单位或者当事人产生的制约关系2刘远.商业贿赂犯罪的概念与立法J.华东政法学院学报，2006,5:112.2 。制约关系主要表现为纵向的制约关系和横向的制约关系，所谓纵向制约关系，主要是指上下级之间的隶属、制约关系，横向制约关系，主要是指不同部门、单位之间，这一国家工作人员

10、与那一国家工作人员之间的职务上的制约关系。由此我们可以看出，直接受贿中“利用职务上的便利”的理解关键在于行为人与其他国家工作人员有无职务上的隶属、制约关系。直接利用本人职务行为而收取贿赂是最为典型的受贿罪。2、间接受贿中“利用职务上的便利”的理解间接受贿，是指刑法第三百八十八条规定的情形。关于间接受贿中“利用职务上的便利”的理解，学界及实务界历来争议很大。2003年11月13日最高人民法院下发的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要指出，“刑法第三百八十八条规定的利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或

11、者地位产生的影响和一定的工作联系，。”由此纪要，我们可以明确的是，间接受贿中，行为人与被其利用的其他国家工作人员之间不存在隶属、制约关系，这也是区分直接受贿与间接受贿的要点。现实中，能够影响国家工作人员职务行为的因素还有很多，比如血缘关系、姻亲关系、同学友谊等，往往出现职务关系与其他关系交织混杂的情况3 佚名.受贿罪若干疑难问题浅析OL.。对于某些情况，应区分“职权或者地位形成的便利条件”同完全与职务无关的的便利条件，亦即纯粹依托亲友关系、朋友关系为请托人谋利的，不在间接受贿范围中。综上，本人认为可以总结出间接受贿的两个特征：第一，行为人与被其利用的国家工作人员之间具有相互利用性，利用他人职务

12、以利用本人职务为基础和前提，所谓“便利”是由本人职权派生出来的，与本人职务密切相关，若没有本人职务，便没有所谓“便利”；第二，行为人与被其利用的国家工作人员的职务之间存在稳定的、必然的工作联系。对于职务之间没有相互利用性或有相互利用性但不具有稳定的、必然的工作联系，均不能认定为“利用本人职权或者地位形成的便利条件4 肖中华.贪污贿赂罪疑难解析M. 上海:上海人民出版社,2006.187.。（三）、关于“利用职务上的便利”的其他问题1、利用将来的职务便利是否属于“利用职务上的便利”利用将来的职务便利分为两种情况：一是俗称的“烧冷灶”行为，即行为人看到某些国家工作人员将来有提拔的可能，于是事先给予

13、其好处，与之搞好关系，期待国家工作人员上任以后能够给予相应的回报。这种行为貌似受贿行为，却不能以受贿罪定罪处罚，因为行为人在给予国家工作人员好处之时，其所期待能给其带来利益的“职务“尚处于一种不确定状态，国家工作人员也尚没有可以利用的职务，不符合受贿罪的构成要求。二是利用尚未担任但即将担任的职务便利。对此，外国已有将其作为受贿罪论处的立法先例，瑞士刑法典第三百八十五条规定，“官署成员、公务员、执行司法职务之人、仲裁人、官署委托之鉴定人、翻译人或通译，对于将来违背义务之职务行为要求、收受或期约贿赂或免费之利益者，处三年以下重惩役或轻惩役。”行为人在给予国家工作人员好处的时候，国家工作人员的“职务

14、”已成为一种相对确定的状态，此时行为人与国家工作人员的行为可以认为是一种权钱交易的行为。在现实中，行为人为了规避法律、逃避惩罚，许多行贿受贿者故意拉开双方之间的距离，由此出现的诸如“职前受贿”等行为，其危害不亚于传统的受贿行为，所带来的社会危害性可能更大。2、利用过去的职务便利是否属于“利用职务上的便利”过去的职务是指行为人曾经担任的职务。国家工作人员在职时为请托人谋利而于离职后收受请托人财物，能否认定为受贿？最高人民法院2000年7月19日颁行的关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复已对其作出了肯定的回答，但同时对其作出了严格限制，强调必须“事先

15、约定”。有观点指出，由于“事先约定”主要靠行、受贿双方的口供，只要双方或者一方否认，就不能认定，因此可能由于证明困难而放纵犯罪，建议取消“事先约定”这一要件。最高人民法院、最高人民检察院联合发布的关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见指出如果没有“事先约定”的限制要件，很有可能造成客观归罪，将离职后不再具有国家工作人员身份的人收受他人财物的行为一概作为受贿罪追究，与受贿罪的构成要件不符，会扩大打击面。因此,两高意见规定，对于在职时为他人谋利、离职后收取财物的应认定为受贿，但须以“事先约定”为要件。另外，考虑到实践中大部分国家工作人与请托人不会在利用职务便利谋取利益的过程中约定离职后再收受贿赂,而是在长效“信任”与稳定“合作”的基础上,于离职后“心照不宣”地接受请托人的财物5 薛进展,谢杰.“两高”最新受贿罪司法解释之法理与实践解读J.湖南公安高等专科学校学报,2007,6:26-30.，两高意见对此作了补充规定：离职前后连续收受请托人财物的,离职前后收受部分均应计入受贿数额。（四）、应删除间接受贿中“不正当利益”这一限制在刑法第三百八十八条关于间接受贿的规定中，将国家工作人员为请托人所谋利益表述为“不正当利益”。目前刑