论企业合规出罪治理模式及其边界.docx

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1、论企业合规出罪治理模式及其边界摘要：企业在经营管理过程中通常会面临着较大的刑事法律风险，因此，出于营造良好经营环境的需要，如何降低企业在经营过程中被处以刑罚的风险就显得尤为重要。合规出罪是良好的免除或者减轻刑罚的一种治理模式。但对于发生在企业内部的犯罪行为应当区分是单位犯罪还是个人犯罪，只有针对单位犯罪才可以应用该项制度。而针对单位犯罪的合规出罪模式，则可以选择偏向实体法的预防模式或者偏向程序法的补救模式。关键词：合规出罪；单位犯罪；信义义务；边界一、问题的提出良好的营商环境是经济发展的基础。我国为了营商环境的优化实施了众多举措，其中企业合规是最为亮眼的一项。企业刑事合规是企业合规的一项重要分

2、支，起源于美国的合规计划。在当今加强对民营企业进行保护的政策之大背景下，我国检察机关开启了企业合规不起诉制度的构建，在事后程序上给予小微企业最大程度的宽宥。对于积极配合整改、有效补救并且消除了管理制度漏洞的企业，经检查机关验收合格的给予合规不起诉之“激励二这种合规不起诉制度的建立，使得企业合规成为检察机关作出无罪处理的直接依据，合规因此具有了重要的“出罪”功能。但值得注意的是，我国对于事前刑事实体法方向的合规措施尚未有一个具体化的标准。具体而言，如何在实体法方向对于单位犯罪的可谴责性与违法性上，事前阻断公司构成单位犯罪是现阶段所缺少的。事后的刑事合规这种纯政策性的产物具有较强的灵活性，值得注意

3、的是这种灵活性的背后，其边界在哪也是值得思考的。本文将采取信义义务二元说，即忠实义务+勤勉义务，将董事合规义务纳入勤勉义务之中。对于犯罪构成理论采取二阶层理论，即客观不法阶层和主观责任阶层。二、企业内部单位犯罪与个人犯罪的区分对于企业合规出罪问题的研究，应当与依法不起诉制度相结合。具体而言，应当与刑事诉讼法第170条第4款，刑事诉讼法第177条第一款、第二款，以及刑事诉讼法第182条相结合，结合具体案件情况，综合考量犯罪事实、犯罪后果。防止对于违规但未达到犯罪程度的企业基于“政策引导”进行合规不起诉，防止某一董事高管的个人行为上升到企业行为，使得无辜的企业被追诉。检察机关对于应当依法提起公诉的

4、犯罪行为不得基于“政策需要”或是“权钱交易”进行合规出罪。对于企业犯罪学界将其分为两种基本形态：系统性的犯罪行为与非系统性的犯罪行为。其中非系统性的犯罪行为与个人犯罪具有较大的相似之处，下文将具体展开。（一）系统性企业犯罪与非系统性企业犯罪的区分研究合规出罪问题离不开对于企业犯罪形态的研究。企业根据民法典第57条与刑法第30条的规定享有独立的法人地位，是独立的主体，可以独立承担责任。对于企业独立承担责任，我国不同于英美法所确立的替代责任原则和同一性原则，而是确立了“主客观相统一”原则，即“单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取非法利益或者以单位名义，经单位集体研究决定或者由负责

5、人决定，故意或者过失实施的犯罪二其中以单位的名义与犯罪所得收入是两个重要的要件。对于某些企业实际控制人、股东、董事所实施的犯罪行为是否应当由单位承担刑事责任还有较大争议。理论上，上述人员仅仅基于在为公司考量时，才能追究公司的刑事责任。在我国实践中，单位犯罪和单位中的成员个人犯罪常常分不清楚。究其原因，单位的意思或者单位的行为都来自于单位中的具体自然人，二者区分的关键在于是否存在单位自身原因而引起的犯罪。针对单位自身原因而引起的企业犯罪，对于是否由企业召开股东会或者董事会进行抉择而加以实施的犯罪行为，或者是否属于公司董事、高管、实际负责人作出授权的行为，可以将企业犯罪分为两种形态，即系统性企业犯

6、罪与非系统性企业犯罪。对于系统性企业犯罪与非系统企业性犯罪区分的一个重要指标，在于是否有集体决策或者授权这一过程。具体而言，我们需要辨别公司为此犯罪行为是否召开了股东会或者董事会，具体犯罪行为是否经过授权而实施。如果一个公司召开了股束会或者董事会做出了决议，或者董事高管或者项目的实际负责人可以证明对于该事项虽未做出合法有效之决议，但也属于多位董事或者股东集体讨论后而授意其做出的可谴责的具有社会危害性之行为，则属于系统性单位犯罪。非系统性单位犯罪是指，没有公司决议或者没有经过股东、董事或者项目负责人授权，仅仅是公司的代理人、员工、子公司、分公司等为实现公司的利益而实施的犯罪所得归公司所有的犯罪行

7、为，公司对此没有明确的章程禁止或者对此默许、纵容甚至背后鼓励。对于此种犯罪我们称之为非系统性企业犯罪。（二）非系统性企业犯罪与个人犯罪的区分正如上文所述，非系统性企业犯罪行为是代理人、员工、子公司、分公司等实施的犯罪行为，个人犯罪行为亦是非公司主体所实施的犯罪行为，有时对于何时属于个人犯罪、何时属于单位犯罪较难区分。笔者在此将引入商法中的注意义务一般规则与商业判断规则，运用注意义务一般标准以及商业判断规则去区分公司内部自然人的违规行为甚至违法行为属于个人犯罪行为还是单位犯罪行为。根据注意义务一般标准，如果，（1）是善意的，即公司内部自然人在实施该行为时不存在恶意损害公司利益的主观心理；（2）像

8、处于相似位置的普通谨慎人那样在类似情况下尽到注意，即须尽到了谨慎注意义务；（3）合理相信其违规行为是为了公司利益，即利益归属公司并非个人，那么则属于公司之行为并非个人行为，反之则属于个人行为。将其融入刑法二阶层理论，我们不难得出结论：如果公司内部自然人实施了犯罪行为，应当具体分析，此时该自然人在客观不法阶层所实施的犯罪行为是否属于损害公司利益之行为，具体而言是否属于谋取个人利益之犯罪行为，其表象为犯罪所得归属。在主观责任阶层董事高管实施的犯罪时,是否“善意”即是否存在恶意损害公司利益的主观心态（故意）或者是否像一般谨慎人那样尽到注意义务（过失）。对于善意这种主观心态问题，我们较难证明，但对于善

9、意的认定之客观标准,我们则可以引入商业判断规则，如果，（1）公司内部自然人的违规、违法行为与商业决策事项不存在利害关系；（2）公司内部自然人对所进行的商业决策是了解的，并且董事高管的违法违规行为在该种情况下是“有利于”公司的；（3）公司内部自然人有理由相信其违法违规的商业决策符合公司最佳利益。即根据商事判断规则，此时的善意是指，不存在恶意损害公司利益并在合理的调查基础上做出的诚实商业决策是不受指控的，即使该决策是错误的、不幸的，甚至灾难性的。此时公司在主观责任层面也具有可遣责性，因为相较于公司决策而言，对于公司内部自然人的监管不力是公司意志的消极表现形式以及非主要表现形式。在公司负有监管义务应

10、当采取防止企业犯罪措施之时，公司董事、监事并没有采取足够的措施来防止企业犯罪，如果此时公司内部自然人在业务行为中实施了犯罪行为，那么这种公司内部自然人的行为亦属于公司的意志反映，其犯罪行为也是公司的犯罪行为。三、企业刑事合规出罪的内涵和具体模式上文我们主要对于个人犯罪与公司犯罪进行了具体化的区分，尤其是对于非系统性企业犯罪与个人犯罪进行了划分，仅仅在企业犯罪时才能用到企业合规出罪这一项制度。下文将对于企业犯罪时企业刑事合规出罪制度进行深入分析。（一）企业刑事合规出罪的内涵在对于企业合规出罪这一制度分析之前，我们需要明晰的是何谓刑事合规？对于刑事合规这一项制度而言，应当理解为“借助刑事法之手段，

11、定罪或量刑，由此推动公司自我管理的相关立法以及实践“，并不能将企业刑事合规与企业高管合规混为一谈。企业刑事合规是企业合规的一项重要分支，其本质在于通过建立一种预先防范、识别以及应对违法违规之行为的机制，在公司中形成有效的经营管理文件或者进行有效的岗前培训；通过建立有效的合规机制，公司为董事高管、员工以及第三方的行为进行边界划分，并且在入职之前进行岗前培训，督促董事高管、员工遵守法律，对此将董事高管、员工所实施的系统性企业犯罪以及非系统性企业犯罪与公司责任进行分割。一旦董事高管、员工出现犯罪行为，企业就可以合规出罪，从而对于公司责任与董事高管的责任进行有效切割。因此，企业刑事合规的实施，不仅不会

12、减少企业家的风险，甚至会主动将企业家、董事高管甚至员工主动披露出去配合追究其法律责任。（二）企业刑事合规出罪的具体模式对于公司而言，定罪事项本身就足以摧毁一家大型公司，公司失去的不仅仅是可能会导致破产的大量罚金，更重要的是失去了商誉。公司进行自我革新、做出合规计划等一系列措施的最大原动力乃至于唯一目的必然是谋取非罪之结果，故而从制度上去构建出罪的模式是必然之选择。在我国制度下无外乎就两种模式,即“实体法出罪”与“程序法出罪实体法出罪是事前预防模式，即在公司构成犯罪之前对于其可遣责性以及违法性层面做出“阻断”作为避免公司被“定罪程序法出罪是事后补救模式，即在公司已经构成犯罪之情况下，符合特殊情形

13、，从而做出合规不起诉决定。对于企业出罪模式，陈瑞华教授总结出了三点，即主观过错免责模式、法定管理义务履行模式以及合规考察免责模式。进一步划分可以将该三种模式分为事前预防、公司犯罪实体法上的出罪模式与事后补救、公司犯罪程序法上的出罪模式。1.事前预防：公司犯罪实体法上的出罪模式无论是自然人犯罪亦或是单位犯罪，不论是二阶层与三阶层之争还是三阶层与四要件之争，每一种学说都会承认的是两个要件，即客观要件与主观要件。客观要件代表犯罪行为的违法性即社会危害性，主观要件代表犯罪的有责性即可谴责性。如果我们想阻却单位犯罪，就必须要在这两项上下工夫，即阻却其违法性以及有责性。对于违法性而言，由于单位犯罪的特殊性

14、，其任来源并非公司本身对于社会的危害性。公司固然具有实体性的特征，不论是在刑法上亦或是民法上都赋予了其独立的人格，在刑法上对于犯罪主体的划分也将单位单独划分了出来与自然人并列，但是单位本身虽然具有实体上的主体资格，然而终究仅仅是法律所赋予的，并不能像自然人那样能够着手实施犯罪，对于单位犯罪主要由单位内部的自然人的行为来表现。值得注意的是，单位内部犯罪的来源如上文所述并不仅仅包括系统性企业犯罪，还包括公司企业内部的董事高管甚至员工所实施的非系统性企业犯罪，值得注意的是单位犯罪中每个个体的行为如果均未达到具体的量刑标准，但如果累加起来在客观不法层面满足了刑法所规定的单位犯罪的程度，那么同样构成单位

15、犯罪。比如生产销售伪劣产品，如果就个人而言每个人为公司销售的不足5万元或者储备15万元以上，但将全体成员的行为集中在一起来看，累计销售超过5万元或者综合储备为销售货物达到15万元就满足了该罪的不法责任阶层，据此便可以追究单位本身生产销售伪劣产品罪的刑事责任。单位犯罪的责任来源于法定管理义务是否履行，即公司董事、高管甚至于员工在实施特定犯罪下，企业事先建立了合规管理体系，用该体系证明该公司以及履行了法定监管义务。在此情形下公司就可以免除自身的刑事责任。简言之，企业事先推行了合规管理体制，能够证明尽到了管理义务，故而企业合规出罪。但此种违法阻却事由适用于非系统性企业犯罪，对于系统性企业犯罪,如果公

16、司召开了股东会或者董事会、公司决策人员或者由其授权之人员，决定实施某种违法行为，此时推定为公司故意。在公司故意的情况下，我们不能给予其合规出罪的“奖励”，仅有在非系统性企业犯罪中，当公司内部的董事、高管，或者员工以企业之名义为了实现企业之利益而违法，违法所得归公司所有时，此时如果公司事先建立了完备的合规体系，就可以证明公司的意志对此违法行为并无责任。因为其事先已经通过合规培训等手段告知了公司内部人员禁止从事该违规行为，根据组织体责任理论,此时完备有效的合规计划可以作为无罪抗辩事由。对于可谴责性而言，在针对可谴责性进行分析之前，我们应当先分析单位犯罪的可遣责性来源，对于单位可遣责性来源，理论界有不同的理解，有些学者认为：单位的组成人员即使是最低层的员工的过错也应当归属于单位。在我国实务中同样属于常见之辩护策略，其理论根源属于单位替代论。这种观点忽略了单位作为独立的个体所固有的特征，因此有失偏颇。本文采取的是组织体刑事责任论，即公司在整体或者部分上所持的态度、政策以及方针，对于