家长主义视野下性侵害儿童犯罪的出罪路径.docx

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1、家长主义视野下性侵害儿童犯罪的出罪路径摘要I在性侵害儿童领域，刑法家长主义发挥重大保障作用，正向现代软家长主义发展。刑法家长主义的运用应当具备四大要素，即必要性、相当性、强迫性和有效性。儿童性权利保护模式随家长主义变化而变化，从“家长本位”转型为“儿童本位我国现行性侵害儿童犯罪规定在儿童性同意年龄和年龄相仿条款落实上具有合理性，有效维护儿童利益最大化原则和儿童优先原则。受制于法律本身的落后性，无法对青少年间的性探索行为进行有效规制。法不可轻变，“但书”条款在现行法律体系下，通过间接指导法官的个案判决，能够发挥出罪机能。司法解释应当与时俱进地进行修正，发挥其能动性。关键词I刑法家长主义；儿童本位

2、；年龄相仿条款；“但书”条款1991年12月29日，第七届全国人民代表大会常务委员会决定批准中国加入儿童权利公约，为了履行条约规定的义务，我国逐渐建立、完善种种有关儿童的机构、制度和规范，以保障儿童权利和利益。新时代高新技术的创新与发展，使得儿童获得性信息的方式和数量呈指数级递增，同时生理因素和心理因素的变化也促使儿童过早地接触和了解性行为，从而增加了性侵害儿童犯罪的概率和机会。然而，如果为了保护儿童的生存和发展权利，全面、绝对性地优先保护儿童利益，乃至于将与儿童进行性接触的行为一律视为犯罪，则会导致青少年之间自愿的性探索也会被评价为犯罪，从而不当地扩大性侵害儿童犯罪的范畴。刑法修正案（十一）

3、下调了刑事责任年龄，并对猥亵儿童罪的刑法体例和加重情节进行修正，表明我国对儿童保护的模式处于转型期间。更有甚者，网络时代的“隔空猥亵”也被司法裁判评定违法。种种现象表明，我国有关性侵害儿童犯罪的范畴在立法与司法上均得到前所未有的扩大。性侵害儿童犯罪的成立，无疑与儿童的自我决定权有关，而刑法对于儿童自我决定权的限制，其背后是刑法家长主义在发挥作用。本文立足于刑法家长主义，探寻现行法律机制下性侵害儿童犯罪的出罪事由，以求实现儿童权益保护与人权保障的协调与平衡。一、刑法家长主义的变迁与儿童性权利保护的发展（一）刑法家长主义的概念及原则刑法家长主义富含道德关怀，刑法具有严厉的刑罚制裁，所以具有家长的形

4、象，既可以对犯罪人进行惩罚，又可以保护被害人，对个人法益进行制约。刑法家长主义最初在经济领域得以适用，国家为了经济干预的需要，通过控制社会组织和个人的行为来保障国家经济发展。此后，它在安乐死领域发挥了巨大的作用。刑法通过将帮助他人自杀的行为定性为故意杀人罪，从而限制不恰当的意图帮助他人自杀的人实施犯罪。刑法家长主义并非直接限制自杀者的行为，而是通过对他人一一即那些有能力帮助自杀者的人的行为进行规制，从而间接维护自杀者的利益。至于各国对安乐死的规定存在差异，实际上反映了对刑法家长主义的不同价值认定。在私法领域视为至高无上的自我决定权，在公法领域应受到何种程度的制约，这一问题尚存争议。有学者认为，

5、“法律家长主义并非需要指导人们应该去做什么，而是要防止人们遭受他们并未选择承受的损害或风险。”在当今的法律制度下，刑法家长主义的适用仍有其存在的意义。默认个人自我决定的行为无需刑法干预，但个人在错误的认知或时机下做出的决定可能对其产生不利影响。因此，刑法家长主义的适用应与自我决定权形成动态平衡，遵循正当性和合理性的原则进行。自由、平等和正义等基本价值都具有指引原则设立的功能，对此我们需要强调正义的优先性。正如罗尔斯所表达的,“正义是优先于善的，法律的设立尽管满足社会最大剩余额的提高，但是其若违反契约论的原初状态约定，那么该法律的设立也是不合理的。”刑法家长主义的具体适用原则可以解析为四要素：（

6、1）刑法家长主义的适用是为了保护个人自我利益以及生存发展；（2）个人作出的决定必须是自身的真实意愿表达；（3）通过价值判断，认定该个人行为会损害个体的自我发展；（4）刑法干预了个体作出的决定，并且最终没有损害个体的利益。上述四个刑法家长主义的适用原则，体现了刑法家长主义的正义性、强制性、规范性和有效性。不论是硬家长主义还是软家长主义，都对个人身体的自主意愿产生了干预。在这种家长主义下，对于个人行为的过分控制，会影响个人对国家和社会的信任感。甚至可能使个人对自己的内在行为逻辑产生疑问和困惑，最终导致个人道德伦理体系的崩溃。个人的行为，即使没有维持或者促进自身的利益，只要其没有损害自己的利益，刑法

7、就没有干预的空间。只有最大限度地保护个人的自由，法律才能有更大的空间发挥作用。总的来说，我们应该在尊重个人自由和权利的同时，也要意识到有时需要适当的法律干预来防止不利影响。这是一个需要细致考虑和审慎处理的平衡问题。刑法家长主义为我们提供了一个可行的框架，使我们在追求个人自由的同时，也能保护社会的整体福祉。（二）儿童性权利保护的家长主义内涵在儿童权利的保护体系中，性权利占据着独特而重要的地位。这种权利与儿童的生存和发展紧密相关，其侵犯可能对儿童的身心健康带来长期的负面影响。在某些情况下，法律封于儿童自愿的性探索行为采取了负面的态度，这基于对儿童长期利益的保护考虑。然而，这无疑涉及对儿童性权利的价

8、值判断，进而引发了儿童性积极自由与性消极权利的法律调控之间的紧张关系。这种情况也深刻揭示了家长主义在儿童性权利保护中的特殊性质。随着社会性观念的逐步开放和进步，传统两性关系也在不断发展，家长主义也突破了传统的过度溺爱和管制观念，展现出更多的包容、理解和放手。刑法在维护儿童权益上发挥着至关重要的角色。然而，我们也必须认识到，“刑法对于社会与个人均有其副作用，只是在法律制度或法律制裁制度中迄今尚未能找到更完美的法律手段之前，勉强继续沿用的不完美手段”。刑法认为儿童在性行为方面缺乏成年人的决策能力和自我保护能力，因此规定儿童自愿进行的性行为一律无效。这可能会给儿童带来社会认可方面的负面影响，给儿童贴

9、上“性受害者”的标签。当儿童成为性侵害的受害者后，家庭和社会对儿童的关注往往会强调性行为的消极性，甚至会对儿童进行道德上的批评和指责，这使得儿童的“受害”与性行为的自愿产生了割裂。尽管儿童在某些情境中可能体验到性行为的积极性，法律仍然坚定地规定性行为仅适用于成年人，这可能与他们的生理本能和实际需求发生冲突。弗洛伊德的性欲阶段理论揭示，“6至11岁是性欲的潜伏期，而11至13岁则进入青春期。”在物质丰富和精神成熟的环境下，儿童的青春期可能会提前，这显示了“早熟化”的社会现象。因此，我们不能简单地将儿童根据其合理需求进行的自愿性探索定性为犯罪。更重要的是，我们应该重视儿童性权利的双重保护，即积极权

10、利和消极权利的实现。在综合性的儿童权利保护过程中，我们必须全面考量儿童的生理和心理发展需求，尊重他们的意愿和权利，同时，也需致力于防止他们遭受任何形式的伤害。这一过程要求法律、社会，以及家庭齐心协力，共同营造一个有益于儿童健康成长的环境。二、刑法中有关性侵害儿童犯罪规定的利弊（一）性侵害儿童犯罪的现行刑法保护1 .儿童性同意年龄的规定刑法对儿童性权利的保护主要集中在性消极性方面，强调任何与儿童发生的性行为都将构成犯罪。在刑法修正案（十一）颁布之前，刑法第十七条规定了未满14周岁的儿童不构成犯罪，同时，刑法第二百三十六条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”这两条法律既否

11、定了14周岁以下儿童的刑事责任能力，也确立了14周岁为我国的法定性同意年龄。此外，刑法对“奸淫”与“强奸”做出了明确区别。该区分利用语言结构的细微差别，突出了对儿童的特殊保护，从而使得强奸罪的成立无需再证明行为人手段的“强迫性”。立法者在考虑中国的道德、社会和生理因素后，综合确定了符合中国国情的性同意年龄。这个规定预设了14周岁以下的儿童不具有任何性自我决定权，任何与他们发生的性关系都可能对他们的未来生存和发展产生不利影响。在刑法第二百三十七条第3款中，将猥亵儿童罪附属于强制猥亵、侮辱罪，规定“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”。这一方面显示了国家对于儿童保护的优先，但另一方面，刑法将性侵

12、害儿童的条文规定与性侵害犯罪之后，未独立规定性侵害儿童犯罪的法定刑幅度，这在一定程度上表明了对儿童权利保护重视的不足。刑法修正案（十一）的颁布标志着我国儿童权利保护模式的显著转变，主要体现在以下三个方面。首先，刑法第十七条新增了一项规定，作为第三款，明确“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任。”这一条款规定，年满12周岁未满14周岁的儿童在满足法定条件下，具有刑事责任能力，应承担相应的刑事责任。其次，在奸淫幼女罪的处理上，刑法增加了加重情节，明确规定在公共场合奸淫幼女、奸淫不满

13、10周岁的幼女或造成幼女伤害的行为，将受到更重的处罚。最后，猥亵儿童罪的立法结构发生了变化。猥亵儿童罪从原来与强制猥亵、侮辱罪并列的引证罪状，转变为独立的简单罪状。同时，法律还新增了若干加重情节，如多次或多人猥亵儿童、猥亵造成儿童伤害，以及存在其他恶劣情况的。以上改变反映出我国儿童权利保护模式正处于向“儿童本位”过渡的时期，更加充分地保护了儿童的消极性权利,坚决禁止任何形式的对儿童性利益的侵犯。2 .年龄相仿条款的落实状况强奸罪是以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。而奸淫幼女类型的强奸罪，与此不同，它并不需要具备“违背女性意愿”这一构成要件，只要行为人明知对方是幼

14、女，并主观上故意实施奸淫行为，就足以构成犯罪。在这里，“明知”指行为人认识到女方高度可能是幼女，或者对于女方幼女身份的认定持放任态度，都构成奸淫幼女类型的强奸罪。在社会现实中，儿童间的自愿性关系以及儿童隐瞒年龄与他人发生性行为的情况确实存在，然而，当前法律规范对这些问题的处理显得不足。为了解决这些复杂的问题，最高司法机关已经制定并发布了相应的司法解释。2003年，最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复（以下简称“批复”）明确指出，只要行为人明知对方是不满十四周岁的幼女，而与其发生性关系，无论幼女是否自愿，均构成奸淫幼女罪。这一规定使得14到

15、16周岁的未成年男性与14周岁以下的幼女，即使是自愿发生的性关系，也被刑法规范认定为犯罪。这种法律认定可能导致青少年之间的关系产生巨大的隐患，甚至可能引发青少年交往秩序的混乱。例如，青少年双方在生理本能驱使下自愿发生性关系后，幼女可能在不良家长的引导或逼迫下，出于追求非法利益或损害他人名誉的目的，对性关系的另一方带来严重风险，从而使得青少年的正常交往变得错综复杂。最高司法机关之后发现在现实适用法律仍然存在诸多困惑，2005年最高人民法院颁布了最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称“解释”）。该解释中的第六条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行

16、为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”这是我国对“年龄相仿条款”的具体落实。通常，“年龄相仿条款”是指在一定年龄范围内，对未成年人之间发生的自愿性行为给予特殊的法律规定。这些规定通常会减轻或免除处罚，并将这些行为排除在犯罪范围之外。这些规定通常仅适用于年龄相近的未成年人之的自愿性行为。然而，需要注意的是，不同的国家和地区的“年龄相仿条款”存在差异。美国将“年龄相仿条款”，称之为“罗密欧与朱丽叶”条款，是为了防止在双方同意的性活动中，当双方参与者的年龄非常接近，并且一方或双方低于同意年龄时，对从事这种活动的个人进行起诉。因此，我们可以说，该解释第六条就是“年龄相仿条款”。为了切实保障未成年人的合法权益，对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，应当坚持双向保护原则。除了严厉处罚性侵害儿童犯罪，依法保护未成年被害人的合法权益。法律也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。2013年，四部门制定关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见（以下简称“意见”）