“一带一路”背景下的本土化法律义务.docx

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1、“一带一路”背景下的本土化法律义务中国正推动共建“一带一路”高质量发展，本土化问题也越来越引起关注。很多中国学者和企业在谈到本土化经营问题时，往往认为本土化经营是企业的一种自主选择行为，是为了在投资东道国获得长远发展的一种道德自觉。如果抱有这种认识和态度,企业可能就会放松甚至会忽视本土化经营行为。这样不但会影响企业在投资者东道国的长远发展，甚至还会遭致法律制裁。这是因为在很多“一带一路”沿线国家，本土化正逐渐成为一种法律义务。一般说来，法律义务具有法定性、强制性、约束性等一些明显特征，即一项行为或不行为之所以构成法律义务，它是由法律明确规定的、由国家强制力保证实施的、并且违反义务会受到相应的制

2、裁。近年来，越来越多的“一带一路”沿线国家制定了本土化立法，明确了具体的本土化要求，设立了相应的国家机构监督本土化立法规定的实施，而且对违反本土化立法规定的行为规定了不同的制裁措施。这应引起我国企业的重视，认真对待本土化法律义务，并采取切实的应对措施。越来越多的国家制定了本土化立法为了克服资源魔咒，使本国资源更好服务本国经济发展，越来越多的国家在其矿业法、油气法中纳入本土化立法规定。据统计，全球90%以上的资源丰富的国家都制定有本土化的立法或政策。一些发达国家如美国、英国、挪威、澳大利亚、加拿大等很早就在石油、矿业领域实施了本土化立法。近年来，一些发展中国家更是加快了本土化立法制定的步伐。以非

3、洲为例，自2000年以来，已有40多个非洲国家通过修改本国的矿业法、油气法，将本土化立法规定纳入其中，如尼日利亚、塞拉利昂、喀麦隆、加蓬、刚果（布）、刚果（金）、安哥拉、加纳、南非、津巴布韦、乌干达、中非共和国、几内亚、利比里亚、赞比亚、莫桑比克、马里、布基纳法索、肯尼亚、尼日尔、贝宁、塞内加尔等。这些立法一般只是笼统规定要求外国投资者在投资本国的矿产和油气行业时应优先雇佣当地员工，优先购买当地商品和服务，向当地进行技术转让，以及关注矿业所在地社区发展等。例如，博茨瓦纳矿业与矿产法规定，矿业特许权持有人应最大程度雇佣博茨瓦纳公民，并向博茨瓦纳公民提供培训，而且工业矿产开采许可证应尽量授予博茨瓦

4、纳公民或博茨瓦纳公民团体；尼日尔石油法规定，石油开采许可证持有人和其分包商应优先考虑雇用尼日尔员工，并且应达到根据执行法令确定的职位类别所要求的尼日尔员工的最小配额。为此目的，在开始石油作业后，持有人应尽快建立一项培训尼日尔员工的计划。为了使上述规定更为具体化，更具有可操作性，许多国家还专门制定了单行的本土化立法，或相应的本土成分实施条例。如南非2013年的广义黑人经济赋权法、2016年的广义黑人经济赋权条例以及2018年的采矿和矿产行业广义社会经济赋权宪章（以下简称矿业宪章），加纳2011年的石油（本土成分和本土参与）条例，肯尼亚2014年的能源（本土成分）条例和2018年的本土成分法，尼日

5、利亚2010年的石油和天然气行业成分发展法，坦桑尼亚2017年的石油（本土成分）条例和2018年的矿业（本土成分）条例，津巴布韦2018年的本土化与经济赋权法，塞内加尔2019年有关石油行业本土成分的第2019-04号法律，安哥拉2020年有关石油行业本土成分的第271-20号法律，布基纳法索2021年有关矿业行业本土供应的第2021-1142号法律，等等。这些本土化立法或本土成分条例对本土化内容作了非常详细的规定。从这些规定来看，本土化要求主要体现在以下几个领域：设立当地公司或向当地转让股权；雇佣当地员工并提供培训；购买当地商品和服务；向当地转让技术；以及支持当地社区发展。在设立当地公司或向

6、当地转让股权方面，很多国家的本土化立法明确要求，只有在本地设立的公司才能获得采矿许可或商品与服务提供商的资格，而且矿业公司应将其部分股权转让给当地的国有公司或政府。例如，肯尼亚2016年矿业法规定，对于大型矿业开采项目，肯尼亚政府必须免费获得10%的股权利益；坦桑尼亚2017年杂项修正法规定坦桑尼亚政府必须免费获得所有矿业开采项目的16%的股权利益；莫桑比克大型工程法则要求石油或矿业工程的5%-20%由当地人或当地公司参与。在优先雇佣当地员工及提供培训方面，这些本土化立法对投资不同阶段应聘用的不同类型人员的比例有具体的规定。例如，加纳石油（本土成分和本土参与）条例附件一规定，在石油协议生效起始

7、阶段，管理人员、技术核心人员和其他工作人员的比例应分别达到30%、20%.80%,在5年内上述人员的比例应分别达到60%、60%、90%,在10年内上述人员比例应分别达到80%、80%、100%；安哥拉石油活动法规定外国投资者雇佣的当地工人不得少于总用工人数的70%；南非2018年的矿业宪章要求，矿业公司的董事会中要有至少50%的黑人，公司高管层中至少有60%的黑人。在购买当地商品和服务方面也有类似的非常明确的规定。例如，坦桑尼亚石油（本土成分）条例附件一规定，在石油开采协议生效的起始阶段、5年和10年内，在当地采购的钢管的比例应分别达到15%、30%、50%,在当地采购的机电配件维修服务应分

8、别达到30%,50%、70%o在向当地转让技术以及推动当地社区发展方面，这些本土化立法也都有明确的数量要求。例如，尼日利亚矿物和开采法规定，矿业许可证持有人在进行开采活动前，必须与矿业所在社区签订社区发展协议，以确保向当地社区转移社会和经济利益，特别是要为当地社区居民提供教育基金、实习和就业机会等；刚果（金）2018年新修订的矿业法则要求，矿业许可证持有人应为社区发展项目捐款，最低金额为当年财务年度营业额的0.3%o本土化立法的实施由专门机构予以监督为保证上述本土化立法规定得到落实，一些国家还设立了专门的本土化实施机构，通过国家强制力来实现本土化的效果。塞拉利昂、塞内加尔等国还专门制定了有关本

9、土化监管机构的立法,其他国家如尼日利亚、肯尼亚、乌干达、津巴布韦、坦桑尼亚等在其本土化立法或本土成分条例中对本土化监管机构的组成、职能等内容作了规定。这些立法将监管本土化实施的权力授予给本土化监管机构，由它们代表国家负责本土化立法规定的实施，审查企业提交的本土化报告，并决定批准与否。例如，塞拉利昂根据2016年的本土成分管理局法设立了塞拉利昂本土成分管理局，以促进该国工业、制造业、采矿业、石油、海洋资源、农业、运输、海事、航空、酒店和旅游业、货物和服务采购、公共工程、建筑和能源等行业的本土化的发展。根据该法，塞拉利昂本土成分管理局被授予广泛职权，以促进和监督本土化发展情况，如监督、协调、管理塞

10、拉利昂各行业的本土化发展情况，评估和批准本土化报告，颁发本土化证书，接受有关本土化的投诉等。塞拉利昂本土成分管理局由理事会负责日常管理工作，理事会成员由贸工部部长、财政部部长以及来自矿业管理局、石油管理局、投资和出口促进局、旅游局、青年委员会、律师协会等许多部门的代表组成，理事会主席由总统任命。为监督油气行业的本土化实施情况，塞内加尔根据2019年的油气行业国家本土成分监管委员会条例成立了国家本土成分监管委员会。国家本土成分监管委员会是本土成分政策法律的执行机构，拥有清晰明确的监督管理职责。国家本土成分监管委员会的目标是到2030年油气行业的本土成分比例达到50%以上。为保证企业能达到本土成分

11、预期目标，塞内加尔本土成分监管委员会通过事前、事中和事后监管，对本土成分计划执行情况进行评估，以确保本土成分相关法律政策得到有效实行。其他国家如尼日利亚、坦桑尼亚、乌干达、津巴布韦、肯尼亚等国的本土化管理机构，也都有类似的功能和职权。作为国家正式机构，它们行使国家权力，监督和管理本国的本土化事务。对违反本土化立法的行为施加相应的制裁本土化作为一项法律义务，具有相应的约束性，即外国投资企业必须严格遵守本土化的各项具体规定，否则就会受到相应的法律制裁。为了使外国投资者严格履行本土化义务，一些国家除了设立相应的本土化监管机构外，还对违反本土化法律规定的行为施加了相应的制裁。从上述国家的本土化法律规定

12、来看，违反本土化法律规定的责任主要包括刑事责任和行政责任。刑事责任主要涉及一些严重违反本土化法律规定的行为，如在履行本土化义务过程中，故意提供虚假报告、虚假信息、虚假文件或报表以欺骗本土化监管机构的，或与当地公民或企业共谋、串通以骗取本土化身份或证书的。这些行为一经查实定罪，就会对当事人或相关企业处以罚款，或/和对有关人员判处徒刑。例如,坦桑尼亚矿业（本土成分）条例第49条规定，提交虚假计划、报表、报告、或其他文件或做虚假陈述的，均属犯罪行为，一经定罪，可处5000万先令以上、5亿先令以下罚款，或处以2年以上、5年以下有期徒刑，或二者并处。对于与坦桑尼亚公民或公司合谋欺骗坦桑尼亚本土化监管机构

13、以便达到本土化要求的行为，一经查实定罪，可对相关人员处以10亿先令以上、100亿先令以下罚款，或处以5年以上、10年以下有期徒刑，或二者并处。加纳石油（本土成分和本土参与）条例第46条规定，任何以虚假计划、申报表、欺诈或合谋行为使加纳石油委员会误信其已达到该条例规定的本土化要求的人，一经发现，即构成犯罪，可被处以罚款、单处或并处有期徒刑。一些国家如乌干达、塞拉利昂、肯尼亚等国的本土化立法还规定，如果是公司或法人团体实施上述行为，公司或法人团体的董事、经理、秘书或其他领导层也会被处以相应刑罚。违反本土化义务的行政责任主要包括罚款、取消合同或拒绝授予新的许可等。例如，肯尼亚能源（本土成分）条例第4

14、3条第7款规定，如果能源项目的被许可人、承包商或其分包商以及任何其他实体，未能在满足本土化要求的情况下从事能源活动，或未能提交本土化计划，或未能满足本土化计划的要求，或未能将拟定的合同或采购订单通知肯尼亚能源监管委员会，他就违反了本条例的规定，能源监管委员会就可对其处以违规从事能源活动所得收益的5%的罚款，或取消其能源经营协议、许可或执照。乌干达石油（勘探、开发和生产）（国内成分）条例第32条规定，如果被许可人、承包商或分包商多次不遵守本条例规定的本土化要求，乌干达石油部长就可暂停其许可证，或拒绝批准或同意其许可。从这些规定可以看出，违反本土化义务的责任是相当严重的，足以引起我海外企业的重视。

15、结语综上所述，在“一带一路”沿线国家，本土化日益成为一种法律义务，而不再是企业可以自行选择的行为。如果企业不遵守当地的本土化法律就可能构成犯罪行为，不但会被罚款，相关人员以及单位负责人也可能被追究刑事责任。因此，中国企业在对沿线国家投资时，一定要高度重视本土化问题。为此，首先，中国企业要了解投资东道国是否存在本土化法律规定，是否对本土化的各项措施有具体要求；其次，中国企业一定要转变观念，增强本土化法律意识，牢固树立本土化法律义务观念，从企业合规的角度定位本土化问题。实际上很多国家的本土化要求与ESG（环境、社会和治理）标准是一致的，而ESG合规目前已成为企业合规治理的重要内容；最后，要严格按照投资东道国本土化法律规定，逐项落实具体的本土化法律要求。例如，建立好当地分包商数据库，培育当地商品和服务的供应链，做好当地人员培训，制定好社区发展规划以及实施技术培训、技术转让等。当然，对于由于东道国国内客观原因而不能落实的本土化要求，可与东道国相关机构进行谈判，争取获得该项法律义务的豁免或延期履行。总之，考虑到“一带一路”沿线国家的本土化立法已成趋势，本土化日益成为法律义务，中国企业只有提前做好合规规划，切实履行本土化义务，才能真正做好本土化经营，实现企业在投资东道国的良性发展，推动高质量共建“一带一路”行稳致远。