洗钱犯罪新宠儿——数字资产的前世今生（上篇）.docx

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1、洗钱犯罪新宠儿一一数字资产的前世今生（上篇）作者：干诚忱（北京金诚同达律师事务所）闫雨顽（北京金诚同达律师事务所）窦立雅（北京金诚同达律师事务所）发布日期：2024.02.28前言2021年，随着一枚名为CrpToadz”的数字藏品以160万美元的天价于OPenSea市场上成交，数字藏品交易掀起了巨大的热潮，其本身的价值及交易资金的来源同时引起了社区的广泛关注和质疑。随后这笔交易资金被证实来自一个数字钱包，而此钱包又与被称为“龙卷风现金（TornadoCash）的以太坊硬币混合服务有关联。龙卷风现金作为一种为加密交易提供匿名化的服务，因涉嫌参与洗钱犯罪而受到多国制裁。网络平台由于交易的便捷性、

2、隐秘性受到不法分子的青睐，而艺术品的高溢价使其天然容易成为洗钱的工具。数字资产作为结合两者的新型产业，在庞大的市场交易和资金流中，洗钱及各类犯罪正迅猛发展。本文将详细阐述数字资产运营平台与洗钱罪的关联风险。由于篇幅过长，文章将分为上下两篇：本篇为上篇，将浅述洗钱罪的构成要件与法律责任；下篇中，将分析数字资产与洗钱罪的关联，以及平台可采取的反洗钱合规措施。第一节洗钱罪及法律责任一、洗钱罪的概念刑法第一百九十一条【洗钱罪】为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以

3、上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）提供资金帐户的；（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；（四）跨境转移资产的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。根据刑法第一百九十一条规定，洗钱罪共有七种上游犯罪，其中与本文探讨的数字资产联系紧密的即为其中犯罪中较为抽象的即为破坏金融管理秩序犯罪。“破坏金融管理秩序罪”系我国刑法规定下的一个犯罪类

4、别，主要指违反国家对金融业和金融市场监督管理的法律法规，从事危害国家对货币、外汇、有价证券及金融机构、证券交易机构和保险公司管理的犯罪活动。具体包含5个部分，一共24种罪名，其中主要涉及的高频犯罪为：非法吸收公共存款罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，高利转贷罪。二、洗钱罪的构成要件洗钱罪的构成主要包括主客观两个要件，第一是主观上有掩饰、隐瞒的主观故意；第二是客观上实施了掩饰隐瞒上游七类犯罪的所得及其产生收益的来源和性质的行为。首先，主观的故意即明知且认识到是在掩饰、隐瞒七种上游犯罪所得及其收益时才存在犯罪的故意。根据最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条，在以下情

5、形下，除非有证据证明不知情，否则即可认定被告人明知：（1）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（2）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（3）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（4）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（5）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（6）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（7）其他可以认定行为人明知的情形。其次，对于客观行为要件，即要求有洗钱的犯罪行为。通常的洗钱行为包括：提供资金账户；将财产转换为现金、金

6、融票据、有价证券的；通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；跨境转移资产的；此外，根据最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的方式还包括：通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；协助将犯罪所得及其收益携带、运输

7、或者邮寄出入境等其它方式。同时，需要注意的是，刑法修正案（十一）已将“自洗钱”行为纳入了刑法第一百九十一条的适用范围，也即如洗的是自己的七类犯罪所得的钱（自洗行为），同样构成洗钱罪。例如，在大热电视剧狂飙中，唐小龙为了给违法犯罪所得披上合法外衣，低价收购一家快倒闭的白酒厂，开设网店让欠款人“自愿”购买高溢价的白酒产品来偿还高利贷中超过合法利息的“非法利息”，以合法交易表象来“洗白”高利贷非法所得。这种通过虚构交易的方式把钱“洗白”的犯罪方式，在实践中极为常见的洗钱手段。实践中的一些赌博游戏也是洗钱犯罪的高发地。一些赌博游戏中可能存在“闲家”的角色，不法分子将赃款投入赌博游戏中扮演“闲家”，比如

8、在赌局中投入10万元，通过扮演闲家在赌博游戏中所得9万元，最后9万元的收入即作为所得成为赌博收益，以解释赃款来源。在江西省新建区人民检察院办理的一起13人涉嫌贩卖毒品、容留吸毒案件中，两名主要贩毒人员就通过通过微信红包、虚拟花费充值、网上购买虚拟商品等方式将收来的毒资用于网络赌博从而转化为赌博收益。三、相关法律责任首先，根据我国刑法第一百九十一条规定，如符合前述洗钱罪的主观条件和客观条件，即主观明知资金系上述七种犯罪所得而洗钱（包括自洗行为），无疑将构成洗钱罪，承担相应刑事责任。且因洗钱罪可构成单位犯罪，如单位涉嫌前款罪的，除对单位判处罚金外，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员同样面临徒

9、刑或拘役的刑事责任。根据全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要，洗钱罪的责任人员包括以下两种：一种为直接负责的主管人员，即在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人以及项目的直接负责人等；另一种为其他直接责任人员，指积极地直接实施单位犯罪行为并对单位犯罪起主要作用的单位成员，可能包括单位内部某些职能部门的具体负责人，明知自己从事的工作性质涉嫌违法依然从事的，并在洗钱行为中起重要作用的。其次，如果单位及相关负责人主观明知资金系他人犯罪所得，但不知道是七种上游犯罪的违法所得，纵容不法分子使用平台洗钱，依然属于违法犯罪，虽不构成洗钱罪，但根据

10、刑法第三百一十二条规定，将涉嫌构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，需要注意的是，该罪包含的上游犯罪的范围比洗钱罪的范围更大。刑法第三百一十二条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。例如，在（2021）苏12刑终120号案例

11、中，被告人徐某某伙同被告人章某某等人，以非法占有为目的，虚构他人购车的事实，以支付首付款贷款购车的方式，先后购买43辆汽车，骗取多家汽车金融公司、银行等机构的贷款共计2485110元。贷款购买汽车后不再偿还贷款，且将涉案汽车转手销售。被告人袁某某、龚某某、杜某某在明知是犯罪所得的情况下，先后对涉案车辆进行转移、收购、代为销售。二审另查明，原审被告人袁某某、龚某某在购买、转移、销售涉案汽车时，明知该涉案汽车是徐某某等人通过贷款诈骗所得，而杜某某在购买、销售案涉汽车时，仅知道汽车属于违法所得，具体来源并不清楚，因而对杜某某以构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪惩处，但对袁某某、龚某某以洗钱罪惩处。进一步而言，

12、在同类型犯罪下，我们对于可能涉及的其他相关罪名给予简要列举及介绍：1）拒不履行信息网络安全管理义务罪，根据刑法第二百八十六条，指拒不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令改正而拒不改正，造成严重后果或情节严重的行为。例如江西省定南县人民法院曾于2022年8月公开这样一个案例，被告人何某和他人共同出资10万元购买了一个网络社交群大全网站，并负责该网站的运营管理；钟某担任该网站的管理人员，主要负责网站的技术和维护。在该网站经营过程中，被告人何某、钟某为获取非法利益，对未实名登记的会员发布的大量涉赌、涉黄、涉诈违法广告信息进行违规审核通过。经通知整改后，两人对于网站广告信息采用

13、同音字、符号、图片隐写等方式进行规避，大量涉赌、涉黄、涉诈违法广告信息依然出现在该网站的显著位置。法院经开庭审理，判处二人拒不履行信息网络安全管理义务罪。2）帮助信息网络犯罪活动罪，根据刑法第二百八十七条，指未履行审查职责和网络安全保障责任，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的，可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。3）非法利用信息网络罪，根据刑法第二百八十七条，即指平台帮助犯罪行为人实施违法犯罪活动，比如为其打广告、作掩护等情况，可能构成非法利用信息网络罪。例如，平台官方拉群，教授不法分子如何使用平台完成

14、洗钱，甚至直接帮助不法分子完成产品制作、上架销售、广告投放、制造虚假订单等步骤。同时，作为提供网络服务的平台，若未履行相应的反洗钱合规审查义务，即使平台不涉及前述可能涉嫌犯罪的行为，仍可能面临民事赔偿责任的风险。在（2016）黑民终274号侵权纠纷案中，黑龙江省高院认为：“比特币交易平台在提供网络平台进行比特币交易时，在用户账户充值及交易出现异常时，未按中国人民银行等五部委发布关于防范比特币风险的通知的规定切实履行客户身份识别、可疑交易报告等法定反洗钱义务，即未核实用户身份就为其账户充值，对用户账户的异常交易情况视而不见，应当承担相应的责任。”而在本案中，不法分子正是利用比特币交易平台的风控缺

15、失，在平台上完成巨额赃款洗钱行为。由于比特币交易平台其漠视的态度一定程度上起到了配合犯罪分子转移赃款的效果，间接造成了受害人款项被挥霍无法追回。最终法院认定平台的违规行为在客观上为犯罪行为提供了便利条件，存在过错。综合其违规情形及给社会造成的负面影响，判决平台承担40%的民事赔偿责任。结尾：关于数字资产与洗钱罪的结合，以及对于数字资产平台在反洗钱合规方面措施探索将于洗钱犯罪新宠儿数字资产的前世今生（下篇）下篇中予以详细讨论，敬请期待。注释：1 .刑法第二百八十六条之一【拒不履行信息网络安全管理义务罪】网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不

16、改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的：（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。2 .刑法第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一