杂技、魔术、马戏的著作权法保护探究.docx

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1、傩、魔术、马戏的著作权法（踊为保护具有世界声誉的杂技艺术，我国著作权法将“杂技艺术作品”作为作品的一类，并在第三次著作权法修改过程中将其定义补充完善。然而，“杂技艺术作品”的规定在学界一直存在争议。因此，探冗杂技艺术作品”规定的合理性具有重要意义。实际上，根据著作权法基本理论探究可以发现，“杂技艺术作品”的规定并无必要，同时，“杂技艺术作品规定十余年来在司法实践中并未充分发挥保护我国具有世界声誉的杂技艺术的作用。因此，应当删除杂技艺术作品”的规定，同时，扩大关于表演者的范围，用表演者权保护杂技、魔术、马戏的表演者，从而在著作权法意义上为其提供合理的保护。杂技：魔术；杂技艺术作品；作品：表演者近

2、年来，我国著作权法全面启动第三次修改工作。著作权法修改草案明确规定了1杂技艺术作品”的含义：“杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏、滑稽等通过形体和动作表现的作品。”中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿，载中国政府法制信息网；http7articlecazjgg201406/20140600396188.shtml,访问时间：2016年4月21日。该定义是对著作权法实施条例中杂技艺术作品定义的补充和完善。然而，“杂技艺术作品”自2001年著作权法规定以来，实际上一直饱受争议。“杂技艺术作品”的规定是否合理，是否存在更为合理的立法方式对杂技、魔术、马戏进行著作权法意义上的保护等问题值得探究。只有

3、厘清此类问题，才能够给予我国历史悠久的杂技等艺术以合理的著作权法意义上的保护，以实现立法目的。一、问题的提出根据我国著作权法的相关规定，杂技、魔术、马戏属于杂技艺术作品作为作品的类受到著作权法保护。我国著作权法修改草案明确规定了“杂技艺术作品的含义，且该定义补充了现行著作权法中关于杂技艺术作品”的规定，并对著作权法实施条例中“杂技艺术作品”的定义进行了补充和完善。然而，该修改仍然存在若定的争议，如有报道指出，很多人对于杂技艺术作品”的规定仍然表示不认同。张维：著作权法每个修改点都有不同意见，载法制日报2014年4月15日第6版。（一）1杂技艺术作品存在争议相较于舞蹈、戏剧等表演，杂技、魔术、马

4、戏屈于特殊类型的艺术形式。杂技是指在特定的环境之中，运用各种道具表演的人体技艺，其以高难度和惊险的技巧作为主要表演手段。参见夏征农、陈至立主编：辞海，上海辞书出版社2009年版，第2845页。魔术，乂称为幻术，主要是借助于物理或化学等科学原理，以及各种电子、机械装置等表演物体或动物等在短时间内的迅速增减隐现的变化，与以藏挟见长的戏法属于同种类型。参见夏征农、陈至立主编：辞海,上海辞书出版社2009年版，第1601页。马戏，通常是指马术和驯苒表演，也即演员驾驭或指挥经过训练的动物来表演各种技巧动作。参见夏征农、陈至立主编：辞海，上海辞书出版社2009年版，第1514页。2001年我国著作权法修改

5、时，在作品的分类中增加了项，即“杂技艺术作品”。之后，著作权法实施条例第4条第7款界定了“杂技艺术作品”的含义，即“通过形体动作和技巧表现的作品工之所以将杂技、魔术、马戏等艺术形式作为作品进行著作权保护，是因为2001年我国著作权法修改时，有关立法人员指出，我国的杂技艺术有很高的国际声誉，而杂技造型又有独创性，因此应将其作为著作权法保护的客体。全国人大常委会法制工作委员会民法室编：中华人民共和国著作权法修改立法资料选，法律出版社2002年版，第8-9页。显然，立法者希望通过有中国特色的立法规定，对具有世界声誉的中国杂技艺术进行著作权保护。多数学者对“杂技艺术作品的规定持肯定态度，如有学者指出，

6、著作权法将杂技艺术作为一种作品进行著作权保护，很有必要，吴汉东主编：知识产权法学，北京大学出版社2011年版，第56页。有利于保护杂技艺术家的具有独创性的智力成果，有利于推动中国的杂技艺术在世界范围内传播。冯晓青、杨利华：我国著作权法与国际知识产权公约的接轨著作权法第一次修改研窕，教河南省政法管理干部学院学报2002年第5期。然而，也有学者指出，杂技艺术作品主要与舞蹈作品发生重合，其在现实中应用极少，对于这两类作品的表演可以通过邻接权的规定进行保护，单独区分规定并无必要性，也不具有现实意义。参见刘银良：百尺竿头，何不更进一步？一评著作权法第三次修改，载知识产权2013年第2期。也有学者质疑该条

7、规定所起到的保护效果，指出该规定实际上仅仅具有宣示作用，并无具体的保护措施。参见张绍忠：“漂浮戒指”魔术著作权案解析，载中国版权2011年第1期。因此，该规定实际上存在争议。（二）1杂技艺术作品”新定义并未解决争议问题在我国著作权法第三次修改时，修改草案中明确规定了杂技艺术作品”的含义，即1杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏、滑稽等通过形体和动作表现的作品。中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿），载中国政府法制信息网：http7articlecazjgg201406/20140600396188.shtml,访问时间：2016年4月21日。该定义与著作权法实施条例中的11杂技、魔术、马戏等通

8、过形体动作和技巧表现的作品相比，作出了一定的修改和完善，这主要体现在以下两点：一方面，在杂技艺术作品的种类方面，除杂技、魔术、马戏外，著作权法修改草案乂列举了“滑稽”一项。有学者指出，在对杂技艺术作品的界定中添加“滑稽”一词不符合语法，不知所云。刘银良：百尺竿头，何不更进一步？一评著作权法第三次修改，载知识产权2013年第2期。实际上，此处“滑稽”可能指“滑稽戏”。滑稽是一种戏剧性的表演形式，以言语、动物、形象等引人发笑，常见于喜剧、小说、曲艺中：而滑稽戏则是一种表演形式或戏曲剧种，专演喜剧或闹剧，有令人欢笑的特点。参见受征农、陈至立主编：辞海，上海辞书出版社2009年版，第935页。立法者可

9、能根据滑稽戏的特点，将其归入“杂技艺术作品种类之中。然而，即使该处“滑稽”一词适用准确，由于滑稽戏可以通过戏剧作品等作品类型受到著作权法保护，因此，将其置于该条规定之中会造成法律适用上的重合或混乱。正是由于考虑到滑稽戏作为戏剧作品受到著作权法保护的问题，本文未并将“滑稽”作为研究对象，而是就杂技、魔术、马戏的著作权法保护问题进行探究。另一方面，立法者可能已经意识到著作权法实施条例中存在“技巧”一词会引起争议，故在第二稿及其后的送审稿中将“技巧二字删除。中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿），载中国政府网http7gzdV2012-07/10/content_2180033.htm,访问时间：

10、2016年4月6日。然而，仅仅删除“技巧”二字并不能阻止学者对该规定的质疑。实际上，在第三次著作权法修订过程中，很多专家学者都建议，“杂技艺术作品”的规定并未经过深入论证，应当删除该规定。李明德、管育鹰、唐广良：著作权法专家建议稿说明，法律出版社2012年版，第16、38页。虽然著作权法修改草案对“杂技艺术作品”的含义不断完善，但1杂技艺术作品”仍存在争议。因此，需要对于“杂技艺术作品”的规定进行深入分析，以确定该规定是否合理及探究合理的著作权法上的保护方式。二、理论探究：“杂技艺术作品”的规定无必要性关于“杂技艺术作品”的争议，关键在于判断其是否构成独立新作品。如果杂技、魔术、马戏不构成作品

11、，或者可以构成其他类型的作品而获得著作权法的保护，此时并不需要将其单列为一类作品进行保护。对此，应结合杂技、魔术、马戏的内容及相关国际公约和其他国家的立法实践等作出判断与论证。由于杂技、魔术、马戏既涉及技巧内容，又涉及动作或形体表达，故分别对其进行探究。（一）技巧并非著作权法保护的对象著作权法保护的作品，是不同形式的对于思想观念的表达。著作权法的个基本原则就是对思想观念不提供保护，而是保护思想观念的表达。著作权法意义上的思想观念，其含义比通常文义上的思想观念更为宽泛，不仅包括概念、原则、客观事实等，还包括工艺、操作方法及技术方案等内容。参见李明例、许超：著作权法，法律出版社2009年版，第25

12、页。与贸易有关的知识产权协定（即TRlPS协定）对此作出了非常明确的规定：“版权的保护仅延伸至表达，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。与贸易有关的知识产权协定（TRIPS协定）第9条第（2）款。世界知识产权组织版权条约（即WCT）作出了与之相同的规定。世界知识产权组织版权条约（WeT）第2条。我国著作权法第5条同样规定历法、通用数表、通用表格和公式”不受著作权保护。其中，历法和公式都是计算方法和数学原理的简单反映，属于思想的内容，在不受著作权保护的对象之列。因此，技巧作为一种操作方法，不应受著作权法的保护。杂技、马戏均是通过高难度人的或人与动物合作的动作来表现技巧，并以该技巧的展现

13、吸引观众的艺术形式，魔术中最为核心的内容即魔术秘密也属于技巧。然而，作为其核心内容的技巧，实际上不受著作权保护。举例而言，某个杂技项目的表演者展现了不同于般表演者的动作技巧，但其并不能阻止其他表演者进行模仿，这实际上与体育竞技项目类似。由于技巧并非著作权法保护的对象，因此，即使杂技动作技巧再新颖，也无法阻止他人的模仿。虽然有学者主张，杂技艺术中具有创新性内容的“杂技艺术作品”确实包含了具有独创性的艺术成分，与普通的杂技表演在内容上有本质性的区别，詹爱岚主编：知识产权法学，汉门大学出版社2011年版，第44-45页。但实际上该观点并未认识到，即使是独创性的动作技巧，其仍然属于操作方法或广义的思想

14、观念的范围，不能够受到著作权法保护。因此，试图通过强调杂技技巧的独特性以肯定其受保护的论述是无法成立的。当然，著作权法修改时将“技巧二字删除，但这并不能改变杂技、魔术、马戏主要目的仍是展示技巧这一公认事实。在该类艺术形式中，动作设计者所追求的效果，并非首先让观众去感受美的表达，而是使观众被表演者的高超技巧所折服。王迁：著作权法借鉴国外条约与国外立法：问题与对策，载中国法学2012年第3期。也就是说，杂技、魔术、马戏实际上不能独立于技巧之外，作为其核心内容的技巧并不能受到著作权法的保护。（二）1形体或动作”表现的内容不构成新类型的作品杂技、魔术和马戏中的技巧不受著作权法的保护，对此理论界基本没有

15、争议。由此，立法者或部分学者都主张“杂技艺术作品”是“通过形体或动作表现出来的作品。然而，一方面，该部分内容实际上并不构成作品：另一方面，即使其构成作品，也会与舞蹈作品或戏剧作品发生重合，不存在单独设立“杂技艺术作品”的必要性。1 .“形体或动作表现的作品与舞蹈作品无明显差别根据我国著作权法实施条例，舞蹈作品是指“通过人体连续的动作、姿势、表情等表现思想、情感的作品”。参见著作权法实施条例第4条第1款第6项。也即，舞蹈作品是通过躯体的带有艺术感染力的活动以表现一定的感情、思想的作品。参见王迁：知识产权法教程，中国人民大学出版社2014年版，第78页。根据部分学者的观点，所谓“杂技艺术作品指的是杂技艺术表演所依据的具有一定艺术性的动作和技巧编排的脚本。参见张爱丽、潘海波、徐洪新：我国杂技的著作权如何保护，载河北大学学报（哲学社会科学版）2006年第4期。为了将“杂技艺术作品”与舞蹈作品相区别，以论证“杂技艺术作品”存在的合理性，部分学者从不同的方面对于两者的区别作出论证。例如，有学者指出，杂技艺术与舞蹈的区别在于杂技不强调表演者的表情构成要素，而舞蹈作品则相反。韩赤风主编：知识产权法，清华大学出版社2005年版，第21-22页。然而，该