新公司法时代对私募基金管理人的影响.docx

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1、新公司法时代对私募基金管理人的影响作者：孙名琦（世一律师事务所）张琼中（世一律师事务所）发布日期：2024.02.27【要点概览】1、法定代表人人选范围扩大：基金管理人的法定代表人可以由实际参与公司经营的董事或经理担任，不再局限于董事长或总经理。这有助于解决岗位职务与实际履职的错位问题。2、法定代表人更换时限：法定代表人辞任后，需在30日内确定新的人选，并在6个月内完成基金业协会的高管重大变更手续，要先变工商再办协会手续。3、横向人格否认制度：集团化基金管理人，要注意避免各个基金管理人之间承担连带民事责任和连带合规责任。4、有限公司型管理人5年实缴期限：基金管理人应当合理管理注册资本金额和缴付

2、时间。存量有限责任公司，实缴期限最长有可能延长到2032年6月30日。5、治理结构调整：小规模基金管理人，最简单的方式还是只设一名监事，不要设审计委员会；集团化基金管理人，可以考虑设置审计委员会。6、影子董事义务：控股股东、实际控制人、内部合伙人即使未担任董事职务，但实际执行公司事务的，也需承担信义义务。要注意及时更新内控制度，保护好、管理好内部合伙人。2023年12月29日，新中华人民共和国公司法（以下简称“新公司法”）正式公布，并将于2024年7月1日正式生效。其中，诸多更新条款对公司型的私募基金管理人及其运作带来重大影响，本文简要探讨，供各位读者参考。01法定代表人人选范围及更换时限1

3、.法定代表人人选范围的扩大新公司法第十条规定，私募基金管理人的法定代表人必须“由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任”。与旧公司法（2018年修正版）不同的是，新公司法下，法定代表人的人选范围有所扩大，不再局限于董事长、原执行董事、（总）经理这几个职位，而扩大至“执行公司事务的董事或经理”均可担任，即提高了对法定代表人任职的实质性要求。换言之，对于设置了董事会的公司型私募基金管理人，法定代表人可以由董事长以外、实际参与公司经营、对公司具有一定话语权与决策权的董事（例如，除了担任董事职务之外，还同时出任其他职务并负责公司的经营、管理等事务的执行董事/内部董事/非独立董事，而非外部董事/独立董事

4、）或经理担任。我们理解，这项变化尤其对国资、上市公司、金融机构、外资等背景或者集团化的私募基金管理人或将产生深远影响。由于这类私募基金管理人上层出资人体系庞大，往往存在董事长/执行董事为上层出资人委派的情况，但被委派的人员实际并不在私募基金管理人内部履行经营管理职责，但在旧公司法时代却必须担任法定代表人，由此，岗位职务与实际履职存在一定的错位情况。新公司法时代，法定代表人将由实际履行公司经营管理职能的人士担任，解决了此前的人员委派与实际履职错位的困局。此外，值得注意的是，私募投资基金登记备案办法将私募基金管理人的高管范围定义为总经理、副总经理、合规风控负责人、章程规定的其他人员以及实际履行前述

5、职务的其他人员。据此，我们理解，对于公司型的私募基金管理人，即使执行公司事务的董事不担任法定代表人职务，基于该人员对公司实际业务的重要影响，也建议在基金业协会报备为高管。2 .法定代表人更换时限要求新公司法第十条规定，担任法定代表人的董事或经理辞任，需在30日内确定新的法定代表人人选。结合私募投资基金登记备案办法第二十一条的要求，原高管离职后，私募基金管理人应当在6个月内聘任符合岗位要求的人员，并完成基金业协会资产管理业务综合报送平台（即AMBERS系统）的高管重大变更及从业人员管理平台离职备案手续。由此，如担任私募基金管理人法定代表人的董事/经理提出辞任，私募基金管理人需严格按照新公司法要求

6、的时限办理法定代表人工商变更手续，并且，需在6个月内办理基金业协会的高管重大变更。但是，实务中，面临的一种情况是，担任法定代表人的董事/经理提出辞任，但私募基金管理人暂无合适的更换人选该如何处理。原则上，应先办理工商手续，并在一定时限内暂缓协会变更手续，等待人员满足协会条件后再进行协会端高管变更。不过，需要注意的是，如担任私募基金管理人法定代表人的董事/经理已离开（即劳动关系已不再存续且已进行了工商变更）原机构超过6个月，而原机构未办理基金业协会相关重大变更、离职备案手续的，则该人员可以向基金业协会申请强制离职。如原高管强制离职成功，私募基金管理人公示界面将不再公示该人员信息，此状态下，由于不

7、具备完整的从业人员管理团队，私募基金管理人后续展业经营或将受到不利影响（如可能在进行新基金产品备案时遇到反馈要求进行高管人员的变更整改等）。02关联私募或将适用横向人格否认制度新公司法第二十三条首次提出，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，利用其控制的两个以上公司逃避债务，严重损害公司债权人利益的，相关公司应当对任一公司的债务承担连带责任。这一规定，在保留纵向人格否认制度的基础之上，新增了“横向人格否认”制度，刺破r被同一-股东控制的公司之间的面纱，回应了实务中股东逃避债务后的处理措施。结合司法实践对于法人人格混同的认定，就集团化私募基金管理人（需注意，按照新公司法的文义规定，需要存在

8、相同的股东，不过，我们理解，实际上受同一上层出资人最终控制的主体，也存在适用“横向人格否认”制度的可能）而言，如果集团体系内的各个公司事实上经营同一事业或者公司之间利益一致、实质上为同一集团体系的不同部门，在人员、财务、资金、场地、业务等方面存在较大交叉或捆绑（例如，关联私募之间存在相互间恶意低价进行关联交易；无正当理由进行多笔资金往来、交叉开票；高管、员工交叉共用；注册地或实际办公地相同；捆绑宣传业务；上层股东对旗下多家管理人的资产打包运作、与第三方进行交易等），导致各自的财产无法区分、各自丧失独立人格和独立承担责任的基础，并且，此时如果其中某个私募基金管理人承担关联私募基金管理人的债务却无

9、力清偿，又使其他关联主体逃避巨额债务，严重损害债权人的利益，那么，此情形下，其他关联私募基金管理人将需承担连带清偿责任。同时，按照私募投资基金登记备案办法等相关规定及基金业协会的登记实务要求，集团化私募下新设私募基金管理人的，尤其关注集团体系内既存管理人的合规运作情况，并且，既存管理人也需作出承诺，就新设管理人未来展业中出现的任何违法违规情形承担合规连带责任和自律处分后果。03有限公司型管理人5年实缴期限新公司法第四十七条规定，有限公司股东认缴出资需按照公司章程的规定，自公司成立之日起5年内缴足：并且，新公司法施行（2024年7月1日）前已登记设立的公司，如出资期限超过设立之日起5年的，应逐步

10、调整至规定的期限以内。这一要求，将此前的完全认缴制改为限期认缴制，将更好地平衡公司股东与债权人之间的利益，也能够避免过往实务中经常出现的注册资本畸高、出资期限过长的“无赖公司”以及虚报公司资本、虚假出资及抽逃出资等实务问题。与此同时，按照私募投资基金登记备案办法的相关要求，私募基金管理人的最低注册资本/实缴资本应不低于人民币IOoo万元或等值外币。为此，我们理解，对于新设的公司型私募基金管理人，注册资本应不低于人民币1000万元，并且，在提交私募基金管理人登记申请时需至少缴满IOoO万元，如注册资本较大，剩余的部分应在注册成立后5年内缴足。对于新公司法实施（2024年7月1日）之前已成立的公司

11、型私募基金管理人，参考国家市场监督管理总局于2024年2月6日最新发布的关于公开征求国务院关于实施中华人民共利国公司法注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）意见的公告口径，未来可能会设置3年的出资期限调整过渡期（即如原出资期限超过法定期限的，需在2024年7月1日至2027年6月30日期间进行调整），并且，如新公司法施行前设立的有限公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足5年的，无需调整出资期限；剩余出资期限超过5年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至5年内；如过渡期内未调整的，公司登记机关也可以依法要求其整改。综合上述市场监管总局征求意见稿的相关规定，对于存量有限责任公司出资期限的调整

12、，大概可以有3种情况：（1）存量有限公司剩余出资时间在2032年6月30日之前的，不需要调整出资期限；（2）存量有限公司剩余出资时间在2032年6月30日之后的，应当自行调整（调整截止日为2027年6月30日），调整后的最长出资期限不超过2032年6月30日；（3）存量有限公司的出资期限超过30年的（未明确是否为剩余出资期限），公司登记机关可以要求该公司在6个月内调整，没有3年的过渡期，调整后的出资期限不超过2032年6月30日。当然，如新公司法实施前成立的公司型私募基金管理人的原始注册资本较高，也可以考虑在过渡期内申请减少注册资本但不减少实缴出资，参考上述市场监管总局征求意见稿口径，拟进行减

13、资的，也需确保公司不存在未结清债务并按照流程予以公示公告。此外，结合新公司法第五十四条关于出资加速到期的规定，如公司型的私募基金管理人不能清偿到期债务（如在基金投资者纠纷中涉赔偿责任）而股东尚未实缴完毕，相关债权人可以代位追偿并要求未实缴的股东加速缴纳出资而无需先行启动公司破产申请程序。04治理结构的调整新公司法第六十八条取消了旧公司法（2018年修正版）项下对于有限公司董事会的人数上限（即旧公司法规定董事会不得超过13人），并且，要求职工人数300人以上的有限公司，“除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表”。新公司法第六十九条新增审计委员会机制，明确规定有限公司

14、可以不设监事会或者监事，可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会并行使监事会相关职权，并且，董事会中的职工代表也可以进入审计委员会，以此加强财务监督。此外，新公司法第八十三条规定，有限公司如规模较小或股东数量较少，经全体股东一致同意，也可以不设监事。由此，未来新设的公司型私募基金管理人，如股东数量较少，可简化工商注册程序，不设监事，也无需就监事人员是否符合基金业协会有关人员履职方面相关要求进行事前审查，监事的相关职能（如检查公司财务、对董事/高管进行监督等）原则上将由股东承担；但对于规模体量较大的私募基金管理人、集团化私募或者政府出资私募基金管理人等，建议完整设置公司治理结构

15、，可以在一定程度上选择在董事会下设审计委员会，由相关董事对公司的经营、财务等重大事项进行事前、事中监督；不过，由于审计委员会的组成原则上应至少由3名成员组成，对董事人力占用要求较高，在条件允许的情况下，设置1名监事或许是更好的选择。对于私募基金对外投资运作过程中，也应当注意调研下层标的公司的治理结构是否完善。05影子董事（控股股东、实际控制人）忠实、勤勉义务新公司法第一百八十条重申，公司的董监高应当对公司承担忠实义务（即避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益）和勤勉义务（即执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意）；并且，新增关于控股股东、实际控制人执行公司事务

16、的责任适用规则，也就是说，即使公司的控股股东、实际控制人未担任公司的董事职务，但实际执行公司事务的，也将被认定为“影子董事”，需承担忠实、勤勉义务。基于上述，我们理解，私募基金管理人内部实际履行核心管理职能的人士（通常称为“内部合伙人”）即使未担任相关工商登记备案的职务，但作为实际影响管理人业务经营的人土，也会适用上述制度。同时，私募投资基金监督管理条例等相关规定项下要求私募基金管理人建立的各项内控管理制度，例如，从业人员投资申报管理制度、机构内部交易记录制度等，均应当将私募基金管理人的董监高人士以及控股股东、实际控制人纳入适用范围，确保该等核心关键人士均对管理人的经营活动承担勤勉尽责义务，始终以投资者利益优先，充分防范利益输送和利益冲突。这也就意味着，很多套用模板的制度不能满足现行规则的需要。如果希望能够合理地平衡内外部责任，保护好自己人，同时设置不同的权限与内部追