《民法典》不动产抵押权追及效力规则的解释论（以民法典第406条为中心）.docx

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1、民法典第406条对物权法第191条做了全面修正，承认了抵押权追及效力。抵押权追及效力规则的适用须满足抵押财产发生权利移转、抵押权有效存在及抵押财产不消灭等条件。“抵押财产的转让”在解释上包括抵押财产发生权利移转的所有情形，至于是否基于法律行为发生，则在所不问。抵押合同当事人之间关于禁止或附条件转让抵押财产的约定，仅在抵押合同当事人之间发生效力，无论第三取得人是否善意，抵押权均不受影响。抵押人未尽抵押财产转让通知义务不影响抵押权追及效力。依体系解释，不动产消费者买受人的优先保护、抵押权行使期间届满和发生物上代位均属阻断抵押权追及效力情形。学说上认为，所有权人不因抵押权的设立而丧失其所有权，因此，

2、所有权人就其所有物仍然享有处分权能。是故，在设立抵押权后，抵押人依然有权转让抵押物，抵押权人不得因此主张转让合同无效或所有权移转无效。就不动产抵押财产的转让，我国实定法上从完全禁止到限制转让、自由转让，再到限制转让，体现了不同经济社会背景下的不同政策考量。学说和裁判就此争论不断，解释论、立法论、裁判实践观点，均有承认不动产抵押权追及效力的论述。民法典第406条承认了抵押权追及效力，是对物权法第191条限制抵押财产转让规则做了全面修正。民法典抵押权追及效力规则将如何展开适用，尚待交易实践和审判实践来检验。本文拟以不动产抵押权追及效力为核心，探讨抵押财产转让中的相关问题，以求教于同仁。、民法典第4

3、06条的价值目的转向物权法第191条第1款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿了该条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外这一规则的规范意旨在于，通过严格限制抵押财产的转让，维护抵押权人和抵押财产第三取得人的利益。依此规则，抵押财产的转让以注销其上抵押负担为前提，第三取得人所取得的是没有物上负担的财产，自无所谓抵押权的追及效力问题。裁判的发展表明，抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产，转让合同的效力虽

4、不受影响，但第三取得人尚无法取得抵押财产的所有权。而民法典第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响该条第2款规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿J其中，“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，是指抵押权不因抵押财产转让而受损害，亦即抵押人在抵押权设定后，将抵押财产的所有权让与第三人的，原抵押权仍随抵押财产之所在而存在，出现债务人不履行到期

5、债务或者当事人约定的实现抵押权条件成就等情形时，抵押权人可以追及至抵押财产之所在而行使抵押权，得依民法典第410条之规定就抵押财产优先受偿。由此可见，民法典明确承认了抵押权的追及效力。抵押权追及效力规则与限制抵押财产转让规则所要实现的价值目的大相径庭。与限制抵押财产转让规则相比，抵押权追及效力规则能更好地实现保障抵押权、促进物尽其用和平衡当事人间利益的价值目的。（一）物尽其用的经济效用民法典物权编是调整因物的归属和利用而产生的民事关系（第205条）,彰显着物权法的两大基本功能，即定分止争和物尽其用。其中，物尽其用是以资源的有限性为基本前提，通过各种物权制度促进物的效用充分实现。抵押权追及效力规

6、则使需用不动产的市场主体，在不能以租赁等债权方式获得不动产利用权时，取得存在抵押权负担的不动产所有权。而限制抵押财产转让规则剥夺了抵押人在抵押权实现之前的处分权，忽视了潜在受让人对不动产的利用需求。第一，限制抵押财产转让规则的适用实践表明，负担抵押权的不动产存在市场需求。不动产抵押财产转让交易典型的是房屋转按揭交易。抵押人转让抵押房屋时，虽未经抵押权人同意，但转让双方约定由受让人继续按期交纳银行按揭贷款，将偿还按揭贷款的义务转移给受让人。少数裁判认为，这种约定既保障了抵押权人的利益，也符合意思自治原则，不违反法律规定。多数法院恪守限制抵押财产转让规则，买受人能否替代抵押人完全取决于抵押权人是否

7、同意。“提前清偿或提存”具有加速买受人还款义务到期的效果，抵押人及其受让人的期限利益丧失殆尽。在抵押人无力清偿按揭贷款，而买受人愿意取得负担抵押权的不动产的情形之下，不承认抵押权追及效力，无疑限制了不动产的流转，不利于物尽其用经济效用的实现。此外，限制抵押财产转让还制约着用抵押财产出资入股。有学者认为，“以设有抵押权的财产作为出资标的，一旦抵押权人主张优先受偿，将会危及公司财产的完整性，降低公司的对外偿付能力，从而有违公司资本确定原则，故抵押物不是适格的公司出资标的。”相反观点则认为，股东以抵押财产出资，公司即取得抵押财产的所有权，只不过不能对抗抵押权而已。此外，为满足土地经营权人的融资需求，

8、以符合“放活土地经营权”的政策目标，应允许土地经营权在抵押后入股合作社。房屋转按揭和抵押财产的出资入股两例均表明，法律的制约并不能消除负担抵押权的不动产有流转之市场需求。第二，限制抵押财产流通的，不是抵押权负担，而是限制转让模式。限制抵押财产转让规则是将抵押财产的流转系于抵押权人的同意，即使抵押权已经消灭，但只要未办理注销登记，抵押权人依然有权干涉抵押财产的处分。裁判实践中，部分判决过于恪守“所有权移转登记，除法院生效判决书外，还需抵押权人同意”这一规则，忽视法院生效判决本身就可以产生抵押权灭失的效力。比如，有裁判认为，虽抵押合同经生效判决确认无效,但相应的抵押权登记尚未被注销，当事人持确认涉

9、案房屋归其所有的生效判决，请求登记机构为其办理所有权转移登记手续，登记机构以抵押权登记尚未注销为由不予办理所有权转移登记，并无不当。有学者认为，“对抵押财产限制转让模式的批评理由恰恰忽视了抵押财产更多是在现实意义上而非法律意义上的流通性不足J这一观点并未关注到负担抵押权的不动产之交易需求。通说以为，财产的流通性是物尽其用的前提，强化当事人之间基于自主意思形成的转让协议的效力，减少法律障碍，让有限的资源流通至最能有效利用的市场主体之中。增强抵押财产的流通性，要么允许抵押财产附负担的流转，要么先实现抵押权再流转不动产。显然，抵押财产附负担的流转对抵押财产流通的限制，少于先实现抵押权再流转的情形。抵

10、押财产附负担的流转之时，物尽其用的“用”，就是在抵押权实现之前由第三取得人对抵押财产进行支配并使用。承认抵押权追及效力，即承认附抵押负担的不动产的流通性，不仅认可转让合同的效力，还认可第三取得人取得抵押财产的所有权。这无疑增加了利用方式的选择方案，有利于抵押人在抵押权实现条件成就之前以多种方式利用不动产，避免了抵押财产的资源浪费。如基于其他价值考量必须采取限制抵押财产转让规则，则应提供其他配套制度来降低财产流转的成本，从而减少财产流通的阻碍。而限制抵押财产转让的“事前同意”规则，目的在于保障抵押权的实现，不存在限制抵押财产流转的绝对正当性，且无其他替代措施以减少财产流通的阻碍。第三，不动产抵押

11、权追及效力规则以财产自身属性与登记技术为依托，在促进物尽其用的经济效用的同时，也能保障抵押权的实现。不动产具有不可移动性与不易消耗性，其财产价值更多受社会环境与公共政策而非自身物理属性的影响。无论不动产所有权如何流转，其物理位置不变。同时，借助于登记技术的发展，不动产登记簿以不动产单元为基础而展开，不动产所有权、抵押权及其他物权均在同一登记簿上清晰地记载。不动产抵押权负载于特定不动产单元之上，在不动产所有权移转之时，仅须在同一不动产登记簿的“所有权登记信息”页中变更所有权人即可，此一移转登记并不影响不动产抵押权的存续与行使。如此，承认不动产抵押权的追及效力，不会害及抵押权人的利益。所谓未经抵押

12、权人同意即可转让抵押财产，将加重抵押权人风险的诘难，并无事实根据。在抵押权追及效力规则足以保障抵押权实现的情形之下，采行限制财产流转的“抵押权人同意”的事前机制并无必要，其过分限制不动产流转与所保障权利的实现之间并不符合比例原则。（二）利益平衡的考量抵押财产转让规则的设计，涉及抵押权人、抵押人、抵押财产第三取得人之间利益的平衡，前者关注不动产抵押权的届期实现，后者则侧重于不动产利用价值的充分发挥。限制抵押财产转让规则以牺牲抵押权追及效力这一具有体系价值的制度为代价，来寻求抵押人、第三取得人和抵押权人之间的利益平衡，已广受批评。抵押权追及效力规则是实现三者之间利益平衡的最佳方式。第一，限制抵押财

13、产转让规则不是保全抵押财产交换价值的最佳选择。限制抵押财产转让规则之下，抵押物转让，交换价值提前实现。以所得的价款偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物流转过程中的风险，避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益。即便如此，这一规则保全抵押财产交换价值的功能尚须仰赖价金的物上代位。但价金物上代位究竟属于请求权还是支配权尚存疑问，在未认可价金物上代位具有法定债权质权效力的情形下，不可避免地会遭遇金钱混同、优先受偿权沦为普通债权的现实困境，抵押财产的交换价值难以保全。更何况，转让价金取决于当事人间的约定，如双方恶意串通或无偿转让，极有可能出现抵押财产的转让价金并不足以完全实现抵押债权的情形。此际，虽抵

14、押权人尚有债权人撤销权以为救济,但这一事后的补救手段运行不彰,难以发挥实际作用。裁判实践中多数观点认为，抵押权人出具同意销售商品房相关函件或者同意办理抵押房屋预售许可，即为同意抵押人转让抵押财产，视为抵押权人放弃抵押权，其不再对该不动产享有抵押权。在办理抵押财产所有权移转登记之时，抵押人已无可供物上代位的价金情形不在少数。如此看来，限制抵押财产转让规则并不足以保障抵押权的实现。抵押权追及效力体现了抵押权人就不动产实现抵押权的支配权。不动产抵押权具有从属于债权的基本属性，对此，民法典第407条有明确的规定。由此，只要抵押权所担保的债权不消灭，抵押权即从属于该债权而持续存在。在抵押权追及效力规则之

15、下，抵押权不因抵押财产的所有权移转而消灭，也不易其从属性，且仍然附着于该抵押财产之上。无论抵押财产落于何人之手，抵押权的效力仍然及于该抵押财产，抵押权人对该抵押财产之执行效力并不受影响。如此，对于保全抵押财产交换价值而言，抵押权追及效力规则更具优势。在立法政策上，在限制抵押财产转让规则与抵押权追及效力规则之间的选择，取决于抵押财产的转让是否影响抵押财产的交换价值。实际上，抵押财产转让本身并不会影响不动产的交换价值。而抵押权人所关注的第三取得人能否维持抵押财产的物理价值，实为两种规则之下的共通问题，并不因采行不同的政策选择而受到影响。在限制抵押财产转让规则之下，同样存在抵押人能否维持抵押财产物理

16、价值的问题。抵押人或第三取得人对不动产的不当利用，均可能危及抵押权的实现。抵押人利用不动产的方法，虽有债权人放贷之前的审慎审查，同样也无法保证不损害不动产价值。无论是抵押人，还是第三取得人，其是否保全抵押财产的价值，均有待抵押权人监督。换言之，限制抵押财产转让规则与抵押权追及效力规则本身，均无法也无必要解决抵押人或第三取得人对不动产如何利用的问题。第二，抵押权追及效力规则更能保护不动产真实权利人的利益。以不动产所有权已经移转（已办理移转登记），受让人在该不动产上为他人设定抵押权，但此后不动产转让合同被认定无效为例。此时，出让人自有权请求返还不动产，如此即发生与抵押权之间冲突。在限制抵押财产转让规则之下，如抵押权人不同意将所有权恢复至真实所有权人名下且抵押权并未消灭，出让人的请求不能获得支持。出让人愿意清偿抵押权所担保的债权的，抵押权消灭之日为诉争不动产所有权得以回复之时。由此产生的问题是，法院确认不动产转让合同无效，是否等于认定出让人的不动产所有权？持否定观点的